Sentencia Civil Nº 346/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 281/2010 de 12 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2010-0001659

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 281/2010- C -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000556/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE SUECA

Apelante: D. Ángel Jesús .

Procurador.- Mª CARMEN ANDRES LALAGUNA.

Apelados: D. Bruno Y Dª Tomasa .

Procurador.- ROSARIO ARROYO CABRIA.

SENTENCIA Nº 346/2010

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

===========================

En Valencia, a doce de julio de dos mil diez.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario 556/2008, promovidos por D. Ángel Jesús contra D. Bruno Y Dª Tomasa sobre "acción de demolición de elementos comunes", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Ángel Jesús , representado por el Procurador Dña. Mª CARMEN ANDRES LALAGUNA y asistido del Letrado D. DANIEL CARBO MARTINEZ contra D. Bruno Y Dª Tomasa , representado por el Procurador Dña. ROSARIO ARROYO CABRIA y asistido del Letrado D. JOSE MANUEL BLANCH VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE SUECA, en fecha 30 de diciembre de 2009 en el Juicio Ordinario 556/2008 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador D. Carlos Beltran Soler en nombre y representación de D. Ángel Jesús POR ESTIMACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN DE LA PARTE ACTORA y en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados Bruno y Tomasa de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Ángel Jesús , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Bruno Y Dª Tomasa . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 5 de Julio de 2010.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

D. Ángel Jesús como copropietario de una parte indivisa de la vivienda situada en la C/ DIRECCION000 nº. NUM000 - NUM001 -puerta NUM002 de Sueca, presentó demanda frente a D. Bruno y Dª. Tomasa , como titulares de la vivienda inmediatamente superior, instando, al amparo de los artículos 7,12 y 17 de la LPH , y ante la pasividad de la Comunidad de propietarios del indicado edificio para el ejercicio de la acción, y como perjudicado directo el actor, la declaración de ilicitud de las obras realizadas por los demandados de cerramiento de su terraza, y la condena de éstos a la demolición de tales obras y a la reposición al patio de luces a su estado anterior, con apercibimiento de ejecutarse a su costa.

Y se dicta sentencia en la instancia por la que se desestima la demanda apreciando falta de legitimación del comunero al ser solo posible cuando la acción la ejercita en beneficio de la comunidad y existir distintos pareceres u opiniones de los comuneros, por lo que ninguno de ellos podía arrogarse el poder de decidir por sí de lo que entendiera más beneficioso para la comunidad, precisando de la decisión de la Junta.

Sentencia que es apelada por el actor.

SEGUNDO.-

Insiste el recurrente en disponer de legitimación para el ejercicio de la acción que platea.

Y, al respecto, la doctrina jurisprudencial aplicable a la propiedad horizontal, señala que le es factible a cualquier condómino sin asistencia de todos ellos ejercitar las acciones que benefician a la comunidad, sin que les perjudique la sentencia adversa o contrario (en este sentido S. T. S. de 6 de noviembre de 1992 ); y también que está legitimado cualquier propietario en ejercicio de la acción judicial en beneficio de la Comunidad cuando actúa con la anuencia, y/o sin la oposición expresa o tácita de aquélla ( S. T. S. de 30 de diciembre de 2009 ).

Y, en el presente caso, no constando que se hubiera tratado ni decidido en Junta el problema de las obras realizadas por los demandados, a pesar de que el actor remite burofax fechado el 27 de abril de 2004 a la que ostentaba el cargo de presidenta, Dª. Mónica instándole al ejercicio de las acciones oportunas (folio 41 de las actuaciones), constando el acuse de su recepción (folios 45 y 46), a pesar de la negativa de ésta a haberle llegado, no cabe considerar que la Comunidad se haya opuesto de manera expresa, pero tampoco tácita al ejercicio de la acción por el demandante, por lo que dispone, a priori, de legitimación, por lo que corresponde en este punto estimar el recurso de apelación, dejando sin efecto la sentencia de instancia.

Y entrando a conocer de las concretas cuestiones de fondo que de debaten, debe determinarse, en primer lugar, si resultaba preciso el consentimiento unánime de la Comunidad para la realización de las obras de cerramiento de la terraza que se discuten.

Y la respuesta debe ser positiva, ya que no cabe considerar tales obras como realizadas en elementos privativos teniendo en cuenta que las terrazas están construidas sobre el patio de luces fuera de lo que contemplaba el proyecto original, y el hecho de que en la escritura no se describa no implica que sea elementos privativo, sino construido sobre elemento común pendiente, en su caso de regularizar. Y siendo que en todo caso el muro que separa la terraza del patio de luces es delimitador, por lo que por esa razón cabría encuadrarlo dentro de los elementos comunes conforme al artículo 396 del Código Civil , implicando también la alteración interna del indicado patio de luces que es común, por lo que cualquier obra modificadora del indicado muro debía estar sometida a las restricciones que establecen los artículos 7, 11, 12 y 17-1 de la LPH, como es la imposibilidad de alteración de elementos comunes sin la debida autorización unánime de todos los propietarios.

Pero, a su vez, cabe considerar, el consentimiento existente de la Comunidad en su conjunto a tales obras, bien expreso respecto de parte de los comuneros a los que los demandados pidieron autorización y le fue concedida como es el caso de los que testifican, Dª. Mónica y Dª. Melisa , bien cuanto menos tácito del resto, incluido la titular de la cuota mayoritaria y usufructo de la vivienda de la que tiene su participación el actor, y habitante de la misma, Dª. Zulima , puesto que como señalan aquellas testigos, aunque lo niegue ésta en su interrogatorio, autorizó el paso de los operarios por su entrada al patio de luces y les permitió la colocación de los andamios para la realización de las obras que ahora se discuten, pudiendo considerarse, en consecuencia, que fueron realizadas las obras a su vista, ciencia y paciencia, sin que, de manera claramente explicable, deje pasar más de cuatro años sin entablar acción otro de los copropietarios de dicha vivienda, su hijo, aunque vinculado por lo realizado por su madre, contradiciendo sus propios actos.

Señalándose por lo demás, por las otras testigos la autorización recabada del resto de propietarios por los demandados, y sin constar ningún otro actualmente discrepante de las obras más allá del que ahora ejercita la acción. Consentimiento que puede ser tácito, como señala la doctrina jurisprudencial, cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación ( así la S. del T. S. de 16 de julio de 2009 ), como es el caso en el que durante un largo periodo de tiempo no se hubiera manifestado impugnación alguna pese a la notoriedad de las obras. Y siendo que, en el supuesto que se analiza, pese a no sobrepasar algo más de cuatro años el periodo desde que se realizan las obras hasta que se presenta la demanda, se añade como factor determinante el consentimiento expreso de al menos parte de los vecinos.

Y ello al margen de no haber quedado objetivizado un verdadero y real perjuicio de los propietarios de la vivienda inferior a la de los demandados por razón de que las obras de cerramiento de la terraza hubieran disminuido la recepción de luz de la escalera, al no constar este extremo más allá de lo que son las manifestaciones y de lo que pueden ser las propias impresiones más o menos subjetivas de su propietaria Sra. Zulima .

Todo lo cual lleva a desestimar la demanda, pero por razones distintas a las recogidas en la sentencia de instancia, rechazando por ello el resto de la apelación.

Y correspondiendo conforme al artículo 394-1º de la LEC y el principio objetivo del vencimiento la imposición de las costas del procedimiento de la primera instancia a la parte demandante.

TERCERO.-

La estimación del recurso de la demandante conlleva que no se haga expresa condena de las costas causadas en esta alzada (artículo 398-2º de la LEC 1/2000 ).

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación así como jurisprudencia.

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Ángel Jesús contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de los de Sueca en juicio ordinario de la LEC 1/2000 nº. 556/2008.

SEGUNDO.-

SE REVOCA la citada resolución, la que se deja sin efecto.

TERCERO.-

Y EN SUSTITUCION se dispone que: Con desestimación de la excepción de falta de legitimación activa planteada de contrario, y entrando a conocer de las concretas pretensiones de fondo, se desestima la demanda interpuesta por D. Ángel Jesús contra D. Bruno y Dª. Tomasa , absolviendo a los mismos de las peticiones dirigidas frente a ellos.

Con expresa condena de las costas de la primera instancia al actor.

CUARTO.-

NO se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º , devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, según doctrina del Tribunal Supremo sentada reiteradamente, entre otros, en autos de fecha 21 y 28 de noviembre de 2006, 19 de febrero de 2007, 3 de julio de 2007, 8 de septiembre de 2008, 14 de julio de 2009, 8 de septiembre de 2009 y 27 de octubre de 2009.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.