Sentencia Civil Nº 346/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 236/2010 de 18 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 346

Recurso de apelación nº 236/10

Procedente del procedimiento Ordinario nº 1539/08

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró (ant.Cl-8)

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO, actuando la primera de ellos

como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 236/10, interpuesto contra la sentencia dictada el día 20 de

noviembre de 2009, en el procedimiento nº 1539/08, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró (ant.Cl-8) en el

que es recurrente DON Jose Carlos y apelados DON Alexander , DON Daniel y DON Hernan y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de

España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 18 de julio de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: QUE ESTIMANDO sustancialmente la demana interpuesta por Daniel Y Alexander contra Jose Carlos DEBO DECLARAR Y DECLARO que el demandado es responsable de los defectos constructivos relacionados en la demanda (ausencia de capa de fibrocemento necesaria para la impermeabilización, falta pendiente de cubierta y defectuosa colocación de las tejas) y que afectan a los edificios de la CALLE000 nº NUM000 y NUM000 NUM001 Barcelona, y DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a la ejecución de las obras necesarias que se describen en el dictamen emitido por el arquitecto Sr. Pedro Francisco acompañado como doc. 13, en un plazo de un mes a contar a partir de la notificación de la presente resolución, ello bajo el apercibimiento de que si no se ejecutan podrán los demandantes solicitar en ejecución de sentencia que se realice a su costa fijando como coste de la reparación la suma de 35.979,13 euros.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte demandada, sin hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas al interviniente Sr. Hernan .

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Daniel y D. Alexander , propietarios respectivamente de las viviendas sitas en la CALLE000 números NUM000 y NUM000 NUM001 respectivamente, instaron demanda contra D. Jose Carlos , en su calidad de arquitecto técnico de las referidas viviendas, en la que pusieron de manifiesto que la obra había sido recepcionada en fecha 22 de octubre de 2002 y que en la primavera del año 2006 detectaron que cuando llovía en abundancia aparecían manchas de humedad graves en el techo de la planta segunda, bajo la cubierta, y que en caso de lluvias fuertes incluso se provocaban goteras, habiendo remitido burofaxes en fechas 19 de septiembre de 2006 y 18 de enero de 2008 a la promotora y a la dirección facultativa.

Con la demanda se adjuntaron informes periciales (doc. 12 y 13), de los que resulta que las tejas de la cubierta estaban colocadas directamente sobre el conglomerado de madera el cual no podía absorber el agua de lluvia cuando esta era abundante, destacando asimismo que se había omitido la colocación de la capa de fibrocemento prevista para su impermeabilización, así como que la pendiente ejecutada era del 19% en tanto que la proyectada era del 22%.

Se exponía en la demanda que los defectos constructivos eran de tal gravedad que si no se reparaban derivarían, sin duda alguna, en daños estructurales con afectación de la resistencia mecánica y estabilidad del edificio, situación incardinable en el término de diez años de garantía del artículo 17-1 a) de la LOE , al considerar que no era necesario que la afectación de la estructura se hubiera producido dentro de los diez años de garantía sino que bastaba con que aconteciera la denominada "ruina funcional".

El demandado se opuso a la demanda con los argumentos que en síntesis indicamos: a) preclusión del plazo de garantía en aplicación de lo establecido en el artículo 17 1 b) en relación con el artículo 3 -1 c) de la LOE que establecen un término de tres años, b) inexistencia de vicios ruinógenos, c) falta de responsabilidad del demandado en la medida en que la solución constructiva ejecutada en la cubierta, distinta de la proyectada, fue el resultado de un acuerdo entre el arquitecto y la empresa promotora, d) se trataría en todo caso de defectos de ejecución material ajenos a la actuación de esta parte, e) pluspetición, al proponerse reparaciones maximalistas e innecesarias.

El demandado solicitó la notificación del procedimiento al arquitecto de la obra D. Hernan , lo que se acordó por auto de 18 de febrero de 2009, compareciendo en autos y oponiéndose a la demanda con los argumentos que obran en autos.

La sentencia dictada en la instancia concluyó que los defectos detectados afectaban a la habitabilidad de las viviendas (art. 3-1 c ) de la LOE, pero desestimó la alegación de preclusión del plazo de garantía de tres años, por entender que los técnicos de la obra debían "responder frente a los propietarios de los daños ocasionados durante un plazo de 10 años, al haberse constatado que los mismos comprometen directamente, como dice el precepto, la estabilidad del edificio", y que "No es óbice el hecho de que actualmente no exista dicha afectación a la estabilidad por cuanto el propio artículo citado no lo exige, siendo por ello que utiliza el término "comprometer", aludiendo a casos como el de autos en que los daños materiales constatados o acreditados de no repararse darán lugar a dicha afectación estructural".

La resolución de instancia condenó al demandado Sr. Jose Carlos a la ejecución de las obras descritas en el dictamen emitido por el perito D. Pedro Francisco , y para el caso de no dar cumplimiento a la referida obligación, a indemnizar a los actores en la cantidad de 35.979,13 euros.

Contra la indicada resolución ha planteado recurso la representación del indicado demandado, condenado en la instancia, que expuso los argumentos que resumidamente reseñamos: a) preclusión del plazo de garantía previsto en la Ley de Ordenación de la Edificación al entender que según lo dispuesto en el artículo 17 , la afectación estructural debía ser directa, esto es, inmediata, presente, actual, por lo que en el caso de autos debía aplicarse la garantía trienal, b) subsidiariamente, y para el caso de no acogerse el motivo anterior, debería revocarse la condena al pago de las costas porque la estimación de la demanda solo fue parcial.

SEGUNDO.- El examen de los autos y el contenido del escrito de fundamentación del recurso de apelación permite considerar acreditados y ajenos a la polémica suscitada entre las litigantes los siguientes hechos:

-La efectiva existencia de una patología en la cubierta inclinada de las viviendas propiedad de los demandantes, consistente en una defectuosa ejecución de la misma al haber omitido la colocación de la impermeabilización de fibrocemento, y resultar insuficiente el paso de agua en cobijas, según refiere el perito Sr. Pedro Francisco en que se fundó la resolución de instancia.

-La indiscutible la aplicación de la ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , ya que la licencia de obras se obtuvo el día 15 de septiembre de 2000.

-La finalización de la obra el día 22 de octubre de 2002, como así resulta del certificado, indicándose por la actora que la fecha de recepción de la obra fue en la misma fecha.

-La aparición de las patologías antes reseñadas en la primavera del año 2006, como reconoce la propia actora en su escrito de demanda, y se infiere de la fecha del primer burofax, remitido en septiembre de 2006 (f. 62 y 66).

TERCERO.- El debate jurídico se centra, por tanto, en determinar si las patologías indicadas pueden integrar el supuesto previsto en el apartado a) del párrafo primero del artículo 17 de la LOE que impone a las personas que hubieren intervenido en el proceso constructivo, la obligación de responder frente a los propietarios y terceros adquirentes, "durante los diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio".

Y es que ciertamente, según el perito Sr. Pedro Francisco , la persistencia de la filtración de agua sobre el tablero de aglomerado "puede arruinar dicho elemento y no hay que olvidar que es ese tablero el que transmite las cargas de la vivienda a los perfiles metálicos portantes y su ruina puede, como digo, afectar negativamente a la transmisión de esos esfuerzos y por ello afectar a la estructura de la vivienda, en este caso a los forjados".

En sentido similar se manifestó el perito Sr. Moret al indicar que "Es imprescindible realizar actuaciones en las dos zonas donde claramente existen filtraciones de agua, para evitar mayores desperfectos tanto estéticos, como en un futuro estructurales".

Finalmente, los peritos nombrados por la parte demandada, Sres. Abad y Bastida, coincidieron también en la necesidad de la reparación "para evitar el deterioro a largo plazo".

Por consiguiente, es claro que la patología detectada podría llegar a comprometer la estructura del edificio si no se actúa para su reparación. Sin embargo, la exigencia del precepto citado no contempla un deterioro progresivo sino una situación presente, en la medida en que precisa de la concurrencia de dos elementos: : a) el primero es que los vicios o defectos "afecten" a elementos estructurales, lo que significa que ha de tratarse de patologías en los referidos elementos que han de resultar por ello perjudicados, y b) el segundo es que tales patologías comprometan "directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio", lo que excluye el perjuicio causado por el deterioro progresivo de elementos no estructurales.

Lo indicado supone que con independencia de la ulterior evolución de la patología, en el caso de no proceder a su reparación, lo relevante y lo que la ley considera, es el defecto de origen, esto es, que para que sea de aplicación el término de garantía de diez años se precisa que el defecto constructivo afecte a alguno de los elementos estructurales del edificio y comprometa directamente la estabilidad del edificio, en el bien entendido de que el término comprometer no puede interpretarse como una posibilidad futura sino como una constatación actual, real y efectiva.

En este sentido se manifiesta la Exposición de Motivos de la LOE cuando indica que "Todos los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, durante tres años, responderán por los daños materiales en el edificio causados por vicios o defectos que afecten a la habitabilidad y durante diez años, por los que resulten de vicios o defectos que afecten a la seguridad estructural del edificio".

CUARTO .- En atención a lo explicado, el defecto existente en la cubierta de la vivienda de los actores, provocado por la insuficiente pendiente y la falta de fibrocemento impermeabilizante, susceptible de ser reparado a través de la colocación de la referida impermeabilización, integra un defecto que afecta a la habitabilidad del edificio a que se refiere el apartado 1, letra c) del artículo 3 de la LOE , y por esta razón, el plazo de garantía será el de tres años regulado en el apartado d) del párrafo primero del artículo 17 del mismo texto legal.

En consecuencia, admitido por la propia actora que las humedades se detectaron en la primavera del año 2006 y que la recepción de la obra había tenido lugar el 22 de octubre del año 2002, es claro el transcurso del término de garantía indicado, cuyo cómputo se inicia desde la indicada fecha de recepción (art. 6-5 LOE ). Por esta razón, ante la falta de protección legal, debe procederse a la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, acordando en su lugar la desestimación de la demanda y la absolución del demandado.

QUINTO.- La desestimación de la demanda no determinará la imposición a los demandantes de las costas de la instancia, en la medida en que la interpretación de los preceptos indicados de la LOE, puede haber suscitado algunas dudas de derecho, como así resulta de la propia resolución de instancia que efectúa una interpretación del texto legal distinta de la realizada por esta Sala (art. 394 LEC ), sin que sea tampoco procedente hacer expresa condena en las costas de esta alzada (art. 398 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Carlos contra la sentencia de 20 de noviembre de 2009 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 5 de Mataró que revocamos y en su lugar acordamos la desestimación de la demanda y la absolución del demandado.

No hacemos expresa condena en las costas devengadas en ninguna de las dos instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469-477 - disposición final 16 LEC), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de cinco dias a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.