Sentencia Civil Nº 346/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 662/2010 de 17 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 662/2010

Procedencia: Juicio Ordinario nº 628/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Rubí

S E N T E N C I A Nº 346/2011

Ilmas. Sras. Magistradas:

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de junio de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 628/2009, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 1 Rubí, a instancia de D. Pedro Francisco y Dª. Daniela , contra Dª. Natalia , D. Eloy y Dª. Apolonia , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 18 de mayo de 2010.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO

Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación de Doña Daniela y Don Pedro Francisco, frente a Don Eloy, Doña Apolonia y Doña Natalia, procede absolver a los codemandados de las pretensiones contra ellos deducidas, con expresa imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado , del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta audiencia Provincial , correspondiendo por turno de reparto a esta sección.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de junio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes DON Pedro Francisco y DOÑA Daniela presentan demanda de juicio ordinario en ejercicio de ACCIÓN PARA QUE LOS DEMANDADOS REALICEN EN SU FINCA OBRAS DE CANALIZACIÓN Y DESAGÜE DE SUS AGUAS PLUVIALES contra DOÑA Natalia, DON Eloy y DOÑA Apolonia .

Tras exponer los hechos y los fundamentos que considera de aplicación al caso, la parte demandante solicita que , tras los trámites legales, se dicte Sentencia por la que:

1º.- Se condene a los demandados DOÑA Natalia, DON Eloy y DOÑA Apolonia, a realizar las obras e instalaciones necesarias para recoger las aguas pluviales de su finca y mantener en buen estado el ribazo de su parcela que linda con la parcela NUM000 de la calle DIRECCION000 de la ciudad de Rubí (finca NUM001 ), perteneciente a los demandantes, que evite recibir en su parcela las aguas pluviales procedentes de la finca de los demandados (finca registral NUM002 ) , así como los materiales por ellas arrastrados.

2º.- Con expresa condena en costas a la parte demandada.

En la Audiencia Previa, la parte demandante modifica el suplico de la demanda, indicando que el objeto del procedimiento es el curso del agua de superficie que procede de la parcela Superior.

La parte demandada se opone a la demanda instada de contrario y solicita se desestime la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

La Sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda presentada por los demandantes DON Pedro Francisco y DOÑA Daniela y absuelve a los demandados DOÑA Natalia, DON Eloy y DOÑA Apolonia de las pretensiones contra ellos deducidas , con expresa imposición de costas a la parte actora.

Frente a dicha resolución, los demandantes DON Pedro Francisco y DOÑA Daniela interponen recurso de apelación en el que alegan, en síntesis: 1) No admisión de pruebas, infracción de normas y garantías procesales, indefensión; 2) El informe pericial aportado de contrario; y 3) el demandado se niega a tener acondicionada su parcela.

En base a lo anterior , solicita se dicte Sentencia por la que se revoque la Sentencia recurrida, y en su lugar, estimando la demanda inicial:

1º.- Se condene a los demandados DOÑA Natalia, DON Eloy y DOÑA Apolonia, a realizar las obras e instalaciones necesarias para recoger las aguas pluviales de su finca y mantener en buen Estado el ribazo de su parcela que linda con la parcela NUM000 de la DIRECCION000 de la ciudad de Rubí (registral NUM001 ), perteneciente a los demandantes, que evite recibir en su parcela las aguas pluviales procedentes de la finca de los demandados (finca registral NUM002 ) , así como los materiales por ellas arrastrados.

2º.- Con expresa condena en costas a la parte demandada.

La parte apelada se opone al recurso y solicita su desestimación , con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, la parte demandante alega que la inadmisión de la prueba pericial propuesta en el acto de la Audiencia Previa, al amparo del artículo 338 de la L.E.C ., ha supuesto una infracción de normas y garantías procesales y le ha causado indefensión.

Al respecto, debemos indicar que, con el sistema instaurado por la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, se impone que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus Derechos (artículo 336 ).

Y , como señaló, en el acto de la Audiencia Previa, el magistrado Juez de Primera Instancia, el artículo 338 de la L.E.C. , permite a las partes la aportación de dictámenes periciales que no se hubiesen adjuntado con la demanda o contestación ni anunciado en dichos escritos, cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la Audiencia previa, a tenor del artículo 426 de la L.E.C . , con, asimismo, posibilidad de concurrencia al acto del juicio del perito informante al objeto de explicación y aclaración a su dictamen y de sometimiento a las preguntas que le pudiesen hacer las partes.

En este sentido, el artículo 426.5º de la L.E.C ., indica que, en el acto de la audiencia, las partes podrán aportar documentos y dictámenes que se justifiquen en razón de las alegaciones complementarias , rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo.

Ahora bien, en el presente caso, no resultaba procesalmente viable petición alguna de prueba pericial al amparo del artículo 338 de la L.E.C ., por cuanto no hay ninguna alegación efectuada en el escrito de contestación que no hubiera podido ser prevista por la parte actora ni se produjeron alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones , adiciones o hechos nuevos.

Por lo expuesto, procede desestimar este primer motivo de recurso.

TERCERO.- Entrando ya en el fondo de la cuestión debatida , alega la parte apelante que ha quedado acreditada la existencia de una servidumbre natural de aguas, proscrita en las fincas urbanas , que el predio de los demandantes debe soportar, que se evidencia que el agua de la lluvia continuada cuando por la cantidad de humedad absorbida la tierra no admite filtrarse más y el agua corre a través de ella por la superficie arrastrando piedras y pequeñas cantidades de finos y tierras , produciéndose la misma situación si cae mucha cantidad de agua en poco tiempo.

Expone que del informe pericial aportado de contrario, queda acreditado: la existencia de un desnivel negativo total entre ambas fincas , de 10,73 metros con una pendiente descendente media del 22,56% , que si debido a fuertes lluvias se produjera algún tipo de desprendimiento de tierra ésta caería al pavimento ya que el nivel de tierras no se ha dejado por debajo de la coronación del muro, y que las aguas en casi su totalidad circulan por debajo de la capa permeable de tierra vegetal.

Por ello, entre estos hechos admitidos y la presunción de que el agua de la lluvia, en los casos de lluvia continuada, cuando por la cantidad de humedad absorbida la tierra no admite filtrarse más, y el agua corre a través de ella por la superficie arrastrando piedras y pequeñas cantidades de finos y tierras, produciéndose la misma situación si cae mucha cantidad de agua en poco tiempo, existe un enlace preciso y directo , y concluye que el agua continuada cae sobre la finca de los actores y que no existe un deber jurídico de soportar los perjuicios mencionados por cuanto dentro de las fincas urbanas no existe la llamada "servidumbre natural de aguas".

Dice la Ley 5/2.006, de 10 de mayo, DEL LIBRO QUINTO DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA, RELATIVO A LOS DERECHOS REALES, CAPÍTULO VI. RELACIONES DE VECINDAD, SECCIÓN PRIMERA . Relaciones de contigüidad. Paso del agua, en el artículo 546.9 :

"1. Los propietarios de la finca inferior están obligados a recibir el agua pluvial que llega naturalmente de la finca superior. Los propietarios de ésta no pueden poner obstáculos al curso del agua ni alterar su régimen para hacerlo más gravoso .

2. Los propietarios de la finca inferior , si esta recibe agua que procede de una excavación , de sobrantes de otros aprovechamientos o de alteraciones artificiales de los cursos naturales, pueden oponerse a recibirla y, además, tienen Derecho a ser indemnizados por daños y perjuicios .

3. Los propietarios de la finca Superior, si en la finca inferior existen obras de defensa contra el agua, deben permitir el acceso a los propietarios de la inferior para que puedan hacer las obras de conservación necesarias.

4. El agua pluvial procedente de las cubiertas de los edificios no puede tener salida, en ningún caso, sobre la finca vecina ".

La Sentencia dictada por la sección primera de esta Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 27 de julio de 2.006 , indica que al ser las fincas de las partes urbanas, no existe la llamada ''servidumbre natural de aguas'' por lo que los demandantes no vienen obligados a soportar las aguas pluviales que lleguen desde los predios Superiores de los demandados.

Pero es que la sentencia citada parte del hecho de que, tanto los actores como los demandados, adquirieron sus respectivas propiedades con las características orográficas actuales, sin que hayan introducido ninguna variación ni realizado obra de ninguna clase ni derivado el curso natural de las aguas.

Y en el presente caso, del dictamen pericial aportado por la parte demandada , a los folios 76 y siguientes del procedimiento , debidamente ratificado por el perito DON Aquilino en el acto de la vista, se desprende que, según el plano aportado por la parte demandante, como documento nueve de la demanda , en el año 2.005, se hicieron obras de modificación en la parcela de los actores, con la intención de dar mayor amplitud al acceso a la finca y permitir la entrada de vehículos en la parcela.

De dicho informe se desprende que se extrajeron tierras, por lo que las aguas que antes circulaban por el subsuelo , ahora topan con un muro de escollera cuya función no es la de retener las aguas; que las aguas en casi su totalidad circulan por debajo de la capa permeable de tierra vegetal, y que al haber realizado obras y haber dejado a una cota inferior la finca de los demandantes, las aguas aparecen entre las piedras que conforman el muro de escollera puesto que éste carece de la función de retener las aguas , que la cota del talud de tierras debe quedar por debajo de la coronación del muro, que no se ha previsto ningún tipo de recogida de aguas, y que este problema se ve agravado porque el pavimento carece de las pendientes necesarias o bien el número de desagües es insuficiente.

En este caso , del dictamen pericial aportado, se desprende en el año 2.005, en la finca de los demandantes, se realizaron obras para permitir el acceso de vehículos al interior de la parcela, según el plano aportado como documento 9 de la demanda, las cuales implicaron el derribo de un antiguo muro de contención, un vaciado parcial de las tierras y la construcción del muro de escollera existente en la actualidad; que para contener el talud se ha construido un muro de escollera que es por donde se produce la inundación del pavimento, no porque la escollera no esté bien hecha , que sí lo está, según el dictamen, sino porque ésta no tiene función de retener las aguas.

En definitiva, de la prueba pericial practicada en este procedimiento, se desprende que en el año 2.005 se hicieron modificaciones en la parcela de los demandantes para dar mayor amplitud al acceso a la finca y se extrajeron tierras, por lo que las aguas que antes circulaban por el subsuelo, ahora topan con el muro de escollera cuya función no es la de retener las aguas, sin haber previsto un sistema de recogida y/o drenaje de aguas pluviales.

En consecuencia, de lo actuado resulta que , en el presente caso, no nos hallamos ante una perturbación ilegítima del Derecho de los actores sino que ha sido la modificación del terreno operada en la parcela de los demandantes la que provoca la inundación del pavimento.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la Sentencia del juzgado de primera instancia.

CUARTO.- Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Pedro Francisco y DOÑA Daniela contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Rubí, en los autos de Procedimiento Ordinario número 628/2.009, de fecha 18 de mayo de 2.010, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha Sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional , ante el Tribunal de justicia de Catalunya, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta Resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.