Sentencia Civil Nº 346/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 121/2011 de 13 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.01.2-09/002256

A.p.ordinario L2 121/11

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 1 (Durango)

Autos de Pro.ordinario L2 332/09

SENTENCIA Nº 346

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En Bilbao, a trece de Julio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presente autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 332/09 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE LOS DE DURANGO y seguidos entre partes como apelantes D. Francisco y Dª Florinda , representados por el Procurador D. Alfonso José Bartau rojas y dirigido por el Letrado D. Joaquin Cardenal Urdampilleta y D. Plácido y Dª Marí Juana , representados por la Procuradora Dª Amaia Laura Martinez Sanchez y dirigidos por el Letrado D. Jorge Carames Puente.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 4 de Octubre de 2010 es del tenor literal siguiente: " FALLO Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Plácido y Dª. Marí Juana contra D. Francisco y Dª. Florinda debo condenar y condeno a los demandados al pago de 111.875,34 euros más los intereses expresados en el fundamento sexto de esta resolución. Sin imposición de costas.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante y demandada se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dio traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para oposición, verficiándolo ambas partes mediante escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenàndose a la recepción de autos y personamientos efectudos la formación del presente Rollo al que correspondió el número 121/11 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.- Que con fecha 5 de Mayo de 2011 se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 12 de Julio de 2011.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante, representación de D. Francisco , y Dª Florinda , se alegan como motivos del recurso, el reconocimiento de cantidad pendiente de pago por conceptos derivados de la coordinación de gremios, sosteniendo que la sentencia encierra un vicio de incongruencia "extra petita" o en su defecto "ultra petita", aduciendo que la cifra de 194.494,87 euros determinada por el perito judicial incluye un concepto no reclamado por la actora, y que por tanto no puede ser concedido, explicando el perito en el acto de la vista que esa cifra incluye un margen comercial del 15% a favor de los actores por su labor de coordinador de gremios, de suerte que el coste efectivo de la obra es 165.320,63 euros y los 29.174,23 euros restantes el beneficio industrial, cuando la actora nunca ha reclamado tal concepto.

En cuanto a la reducción del precio resultante, se alega que estando conforme con ello, sin embargo, la reducción en un 15% ni se corresponde con la gravedad de las deficiencias, ni con la realidad de lo acontecido. En la vista se reconoce que la obra no estaba terminada en la fecha en que se abandonó, sin que por Atrio se haya cuestionado el derecho de los apelantes de resolver el contrato, y el perito de dicha parte, recoge las deficiencias en tres grupos , que fueron ratificados por el perito Sr. Cosme .

A ello se alega se ha de añadir las partidas que facturadas y peritadas no fueron suministradas. Ante ello se alega que por Atrio a mes de enero de 2009 se ofertó una rebaja del 20% sobre el precio y, por tanto, ese es el porcentaje mínimo a reducir.

En cuanto al mobiliario se alza la parte con la estimación íntegra al respecto del importe reclamado, cuando salvo unas facturas confeccionadas unilateralmente nada se ha probado, basándose la sentencia en la pericia judicial, cuando el perito no reúne los conocimientos técnicos y prácticos suficientes al respecto.

A tal respecto se invoca el art.217 LEC en cuanto a las reglas de la carga de la prueba, ya que la actora debía probar la solicitud y aceptación por los hoy apelantes del mobiliario facturado, la efectiva entrega y su correcta valoración atendiendo a los precios de mercado. Ninguna prueba se ha aportado ni siquiera, pese a los requerimientos, las facturas de los proveedores. En cuanto a la pericial judicial se alega que el perito se extralimita en sus funciones, no era objeto de la pericia el mobiliario y como ya se ha indicado, no reúne los conocimientos técnicos y prácticos suficientes al respecto.

Considera la parte que gran parte de las fotos que se recogen responden a mobiliario de la parte apelante y no de Atrio.

Respecto de los intereses de demora se alega que la sentencia incurre en incongruencia interna, ya que en el fundamento jurídico quinto, recoge "Por tanto, en el presente caso y habida cuenta de lo expuesto y la diferencia entre lo solicitado y lo estimado finalmente no cabe la pretensión de la actora en cuanto a los intereses moratorios.", y sin embargo en el fundamento sexto, se recoge: "En cuanto a los intereses, de conformidad al art. 1108 y ss CC y art. 576 LEC , se devengarán los legales desde la fecha de la interposición de la demanda.", lo que se traslada al fallo.

Por la parte actora apelante se formula, así mismo, recurso de apelación contra la sentencia de instancia, y como primer motivo se impugna que la valoración del perito judicial respecto del mobiliario si incluye el IVA, pero no así la valoración de las obras, pese a lo expuesto en el auto aclaratorio del órgano "a quo", y así lo declara el perito en el acto del juicio .

Como segundo motivo se alega la falta de acreditación del valor de los desperfectos alegados de contrario, excesiva reducción del precio de la obra, sosteniendo que, en todo caso, tales defectos se basan en el informe Don. Cosme , que eran de escasa entidad, subsanables y que no existiendo en el mobiliario la reducción no se puede hacer sobre el total. Por otra parte se indica que el órgano de instancia debió permitir a la parte la opción de llevar a cabo tal reparación al tratarse de una obligación de hacer y de la que la compensación económica es sustitutiva, cuando la parte nunca se negó a la reparación. Se aduce que los demandados no han cuantificado los defectos que alegan, ni que sean imputables a dicha parte.

Se alega la excesiva reducción del precio de la obra, ya que recogidos en el informe Don. Cosme éste no recoge su valoración, procediendo en el recurso a analizar los defectos sostenidos en el informe Don. Cosme , se alega incongruencia de la sentencia, por sostener que existen defectos menores y fijar la reducción en un porcentaje tan elevado incluyendo el mobiliario, y porque se esta haciendo una valoración de los defectos a tanto alzado, sin que se pueda extender al mobiliario.

Se alega incorrecta valoración de la prueba, dictamen del perito judicial, que sólo recoge como defecto que el relativo al botellero, y declaración de los testigos de los que resulta que sólo se pueden apreciar los defectos propios de detalle o acabado.

Se reitera por la recurrente su voluntad manifestada en la demanda de proceder a la reparación de los defectos, sin que la opción entre tal obligación de hacer y su sustitución económica pueda ser atribuida en su elección a los demandados.

Cada parte se opone al recurso formulado de contrario.

SEGUNDO.- Respecto de los motivos del recurso interpuesto por la parte demandada en la instancia y en cuanto al relativo a que la sentencia encierra un vicio de incongruencia "extra petita" o en su defecto "ultra petita", aduciendo que la cifra de 194.494,87 euros determinada por el perito judicial incluye un concepto no reclamado por la actora y que, por tanto, no puede ser concedido, explicando el perito en el acto de la vista que esa cifra incluye un margen comercial del 15% a favor de los actores por su labor de coordinador de gremios, tal y como reconoce la contraparte en su escrito de oposición al recurso que analizamos, tal concepto de coordinación de gremios no es objeto de demanda, ni se ha aportado factura al respecto y con objeto de proceder a su reclamación, ahora bien el porcentaje que fija el perito judicial hace referencia al porcentaje de gremios, habido entre la actora y los gremios subcontratados, de suerte que la estimación de la sentencia no es sino el valor de las obras y mobiliario, sin perjuicio de que el informe pericial recoja el porcentaje de beneficio sobre gremio, no por coordinación de gremios, para valorar si el precio de la obra cuyo pago se reclama es ajustado o no a mercado, concluyendo con esta última afirmación, por tanto, no puede apreciarse el vicio alegado. En tal sentido recordar respecto del vicio de incongruencia, la doctrina que resume la sentencia del TS de 27 de marzo de 2003 en estos términos:

"La congruencia de las sentencias que, como requisito de las mismas establece el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento , se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. ( Sentencias de 3 de diciembre de 1991 , 15 de diciembre de 1992 , 16 y 22 de marzo de 1993 , 23 y 22 de julio de 1994 ). La congruencia, dice la sentencia de 31 de octubre de 1994 , consiste en la correspondencia o adecuación del fallo de la sentencia con el "petitum" de la demanda en relación con la "causa petendi" de la misma."

Conviene también recordar la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la congruencia y sus tipos: El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero : "Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes"). Y tal como dicen las sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : "Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia."

TERCERO.- En cuanto al motivo referido a la valoración de los desperfectos, motivo éste que es formulado así mismo por la contraparte si bien a los efectos de rebajar el porcentaje estimado e impugnando que se incluya el mobiliario, pues bien la sentencia a tal efecto recoge que A pesar de que los defectos existen y resultan acreditados por el informe Don. Cosme , lo cierto es que este no ha valorado su importe, por lo que si bien no se pueden obviar a la hora de valorar la obra total, habrán de estimarse teniendo en cuenta el listado de los defectos señalados y la relevancia o repercusión de los mismos respecto de la obra final, resultando que los mismos no son defectos especialmente reseñables que afecten en gran medida a lo ejecutado, que son fácilmente subsanables incluso por los gremios actuantes y por ello, estimo que deberán dar lugar a una reducción de la cantidad señalada como importe total de las obras incluido el mobiliario de un 15%.

Finalmente, señalar que no cabe la posibilidad de determinar el importe que se debe por la ejecución de la obra y el importe que se debe imputar al pago del mobiliario, tal y como realiza la actora en su demanda, pues la actora no ha determinado en que porcentaje o cuantía se han satisfecho las obras realizadas por los gremios y el mobiliario. Así, se desconoce el destino final de las cantidades satisfechas hasta ahora por los demandados, no constando la forma en la que la actora ha imputado los anticipos de la parte demandada.

Por tanto, es evidente que con sus alegaciones las partes no vienen sino a intentar sustituir el criterio valorativo del órgano judicial de instancia por el de interés de parte, sin que esta Sala pueda compartir un error en la valoración probatoria, ni en la consideración del porcentaje a la vista de los razonamientos recogidos, como en orden a la acreditación de los defectos, en este sentido esta Sala y en orden a la valoración de la prueba tiene reiteradamente señalado que la apreciación de la prueba es competencia de la Sala de instancia, aunque cabe en casación la censura de la irrazonabilidad o arbitrariedad (Sentencias del Tribunal Constitucional 37/1982 EDJ1982/37 , 68/1983 EDJ1983/68 , 123/1987 EDJ1987/123 , 140/1995 EDJ1995/4492 , entre otras; y de esta Sala 4 de noviembre de 1993 EDJ1993/9891 , 7 de junio de 1995 EDJ1995/2653 , entre otras muchas), así como la estimación de un error de derecho en la valoración, que ha de realizarse con cita de la concreta norma de valoración que resulta infringida, dado que no es función de la casación constituirse en una tercera instancia, ni revisar el soporte fáctico, sino valorar la correcta aplicación del ordenamiento ( Sentencias de 31 de mayo de 2000 EDJ2000/14314 , 12 de abril de 2003 , 28 de octubre de 2004 EDJ2004/159575 , 9 de mayo de 2005 EDJ2005/71452 , etc.)

Igualmente la sentencia de la AP de Pontevedra de 16 de noviembre de 2006 en la que se señala que "Centrada así la cuestión, como se ha indicado anteriormente, basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo", lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC EDL2000/1977463 ).

O como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 y que esta Sala tiene dicho con reiteración, que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, este se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica.

En relación a la prueba de testigos , recodar la sentencia de la AP de Guadalajara de 31 de octubre 2006 que, previamente analizando la invocada parcialidad de los testigos por razòn de dependencia jerarquica, señala entre otras en sentencias de fechas, 30-12-2005 , 24-6-2003 , 24-6-2003 y 29-11-2001 , ya resultaba tradicional al amparo de la normativa procesal anterior la Jurisprudencia que declaraba que la circunstancia de que los testigos propuestos fueran empleados, amigos o incluso parientes de uno de los litigantes, no comportaba su incapacidad para declarar, dado que dicha condición podría suponer, a lo sumo, un interés indirecto, subordinado o dependiente, pero no el interés directo al que se refería el párrafo primero del art. 1247 C.C EDL1889/1 ., por lo que representaría únicamente la posibilidad de tachar al testigo, pero no su inhabilitación para testificar, Ss. T.S. 23-11-1990 , 5-7-1991 y en semejantes términos 30-11-1991 y 28-10-1997 , que concretaron que el interés directo a los fines mencionados ha de entenderse en el sentido de efecto de cosa juzgada de la sentencia, de modo que solo si esta va a afectar al testigo en su persona, bienes o intereses quedará este afecto por la causa de inhabilitación referenciada; habiendo precisado las mencionadas sentencias que la tacha de los testigos o la posibilidad de ser tachados no impide al Juzgador estimar en todo o en parte el valor probatorio de sus declaraciones, en análogos términos Ss. T.S. 12-11-1985 , 16-2-1989 , 1-6-1989 , 10-11-1989 ; 20-7-1995 , 12-6-1998 , 12-11-1998 , 17-11-1998 , 21-12-1998 , posibilidad de valoración de dicha prueba que igualmente se infiere del contenido del actual art. 376 L.E.C EDL2000/1977463 ., que establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado, precepto que ha de ser puesto en relación con el contenido de los arts.360 y 361 de la L.E.C EDL2000/1977463 ., el primero de los cuales, al explicitar el contenido de esta prueba, apunta que las partes podrán solicitar que declaren como testigos las personas que tengan noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio; infiriéndose del segundo, relativo a la idoneidad para ser testigos, que podrán serlo todas las personas, salvo las que se hallen permanentemente privadas de razón o del uso de sentidos respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos, no es menos cierto que el hecho de que la relación de próximo parentesco de la testigo con los actores e incluso con la señora letrada que defiende sus intereses no comportara la inhabilidad para declarar de aquella, no impide que dicha circunstancia pudiere y debiere ser tenida en consideración por la Juzgadora al valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, tal y como previene el mencionado art. 376 L.E.C EDL2000/1977463 .

Así mismo en cuanto ala prueba pericial, ebemos reseñar, en primer lugar, que como afirma la sentencia de la AP de Baleares de 31 de octubre 2006 "... Una de las más importantes novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ha sido la llamada "privatización" de la prueba pericial imponiendo, en principio, a las partes la obligación de aportar sus dictámenes periciales al proceso. Se trata de una regulación compleja en la que la doctrina ha llegado a distinguir hasta doce distintos momentos procesales en los que se puede aportar el dictamen, hasta el punto de que algún autor ha llegado a hablar del "labyrinthus peritiae" aludiendo al casuismo de la nueva normativa que rige este medio probatorio. Sin embargo, lo que no ha cambiado con relación a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 es el sistema de valoración de la prueba que continua siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación "según las reglas de la sana crítica" ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis. Entre estos criterios se halla, también, el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales ( artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 ). Ahora bien, aunque, en su origen, el dictamen de un perito designado por el juez pueda estar dotado de mayor objetividad que el aportado por la parte, a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia a los que antes se ha aludido y que el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/1977463 intenta garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial. Con cuanto antecede quiere decirse que no es suficiente con que el dictamen sea de origen judicial para que éste prevalezca sobre el de parte pero que tampoco puede olvidarse que, en origen, la posición del perito designado por el juez de mayor objetividad que la del perito que confecciona privadamente el informe a petición de parte para ser aportado al proceso.

Además, como dice reiteradamente el Tribunal Supremo en multidud de resoluciones, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (Sentencias de 12 de noviembre de 1988 EDJ1988/8934 , 9 de diciembre de 1989 , 19 de noviembre de 2002 EDJ2002/51320 , 18 de julio de 2003 EDJ2003/50777 , 19 de abril EDJ2004/26042 y 6 de octubre de 2004 EDJ2004/143914 , etc.) y no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, que se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, que no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba y carecen, por tanto, de eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga conclusiones absurdas e ilógicas o se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia ( Sentencia de 29 de abril de 2005 EDJ2005/55117 , también las de 18 de diciembre de 2001 EDJ2001/49211 , 3 de marzo EDJ2004/7009 , 24 de mayo EDJ2004/51796 , 13 de junio , 19 de julio EDJ2004/86793 y 30 de noviembre de 2004 , entre las recientes).

Pues bien en el presente caso la sentencia de instancia, para apreciar los defectos existentes considera la existencia de dos informes periciales y a mayor abundamiento, toma en consideración, el examen comparativo de las obras presupuestadas y las finalmente ejecutadas, la factura detallada de los trabajos ejecutados (doc. 3 demanda) y la declaración de D. Ángel Jesús , responsable de los trabajos en este caso de escayola y D. Daniel en electricidad, y en relación a los trabajo de metalistería, la declaración de Sr. Marcelino , en relación a los trabajos de albañilería, la declaración de D. Luis María , en relación a los trabajos de pintura, la declaración de Benito , en relación a la carpintería, y la declaración de D. Gerardo , en relación a los trabajos de fontanería y aire acondicionado, la declaración de D. Paulino , y ello considerando lo presupuestado y ejecutado. Se valoran los informes periciales y se especifica el porqué se atiende a uno y otro así respecto de la existencia de los defectos y su posterior valoración, por lo que, en definitiva, la sentencia ha de ser mantenida en tal pronunciamiento.

CUARTO.- En cuanto a la valoración del mobiliario, en orden a la valoración probatoria de las facturas, referir que ya esta Sala desde fechas muy anteriores sostenía que el Artº 1225 del Código Civil , el cual, como tiene declarado profusa jurisprudencia, no impide otorgar relevancia a un documento privado no reconocido conjugando su contenido con otros elementos de prueba ( Ss. 6 Mayo 1994 ; 26 Febrero , 21 , 27 y 30 Julio y 28 Noviembre 1998 ; y 26 de mayo 1994 , entre otras), pues la falta de reconocimiento o adveración de tal documento no le priva en absoluto de valor y fuerza probatoria, "pudiendo" ser tomado en consideración (no tiene que serlo necesariamente, como matiza la Sentencia de 18 Noviembre 1996 ), ponderando su grado de credibilidad, atendidas las circunstancias del caso y del debate ( Ss. 10 Mayo 1994 ; 19 Julio 1885 ; 8 Mayo y 10 Julio 1996 ; 21 Julio 1997 ; 3 Abril , 27 Julio y 23 Diciembre 1998 , entre otras). Obviamente no cabe atribuir fuerza probatoria (función de probar) a un documento privado inauténtico (falto de autenticidad constatada), como tampoco cabe desconocer, respecto de un documento privado de autenticidad constrastada (por admisión expresa o implícita, reconocimiento, o adveración por otros medios de prueba), el carácter de prueba legal o tasada entre las partes contratantes ( y, en su caso, causahabientes) de la norma del Artº 1225, en relación con el 1218, ambos del Código, en cuanto al hecho, fecha y haberse efectuado las declaraciones que contiene, (que si bien no se extiende a su veracidad, en principio ha de partirse de su verosimilitud). Fuera de estos supuestos es aplicable la doctrina jurisprudencial expresada, que conlleva a la libre apreciación probatoria, con aplicación de laso en consideración, reglas de la sana crítica (en este sentido se manifiesta de modo expresa la LEC 1/2000, en el artículo 362.2, párrafo segundo, inciso segundo ), las cuales no cabe denunciar en casación como infringidas, salvo el supuesto excepcional de error patente, arbitrariedad o contradicción palmaria con los principios de la lógica o del raciocinio humano.

Igualmente sentencia de esta Sala de fecha 29 de Julio de 1995 , y respecto al valor que debe atribuirse a los documentos privados, especialmente a las facturas aportadas, hay que reseñar la doctrina jurisprudencial que establece que la falta de reconocimiento de un documento privado, no le priva íntegramente del valor probatorio que el art. 1225 del C.C . le asigna, pudiendo ser tomado en consideración, ponderando el grado de credibilidad que pueda merecer en las circunstancias del debate, o complementando ponderando el grado de credibilidad que pueda merecer en las circunstancias del debate, o complementado con otros elementos de prueba, pues la posición contraria supondría tanto, como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento ( STS 25 marzo 1987 y 23 noviembre 1990 ) y si bien las facturas no valen como prueba plena, si contienen una presunción de verdad comercial que junto con otras pruebas, aunque sean indiciarias o indicativas, dado que lo permiten los artículos 1249 y 1253 del C.C ., pueden tener eficacia probatoria. Es precisamente el grado de credibilidad que ofrecen los citados documentos en las circunstancias en las que se produce el presente debate lo que lleva a esta Sala a no compartir el criterio de la sentencia recurrida y estimar acreditada la realidad de la entrega realizada por las demandantes a la demandada. y el precio de lo entregado, sin que la demandada haya ni siquiera intentado acreditar hecho extintivo u obstativo alguno de su obligación de pago.

En la actualidad hemos mantenido así mismo que por lo que hace a los documentos privados el art.326 LEC dispone que los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del art.319LEC "cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen ".Por tanto, a diferencia del art.1.225 que sólo equipara con la escritura pública el documento privado " reconocido legalmente ", con la nueva LEC bastará que no se impugne para que el documento se tenga por auténtico a los efectos establecidos en el art.319.En caso de impugnación, la parte que lo haya presentado podrá proponer el cotejo o cualquier otro medio de prueba útil y pertinente a tal efecto; y si tales pruebas no se proponen o no dan el resultado perseguido, el art.326,2º, el Tribunal valorará el documento " conforme a la s reglas de la sana crítica ". Es decir, no es necesario que el documento privado se reconozca o acredite su autenticidad por otro medio, sino, conforme constante Jurisprudencia aplicable con la nueva normativa, el documento privado puede tener pleno valor probatorio si es adverado por medio de otros elementos probatorio o de juicio ( STS 11/02/46 , 12/06/86 o 25/03/88 ).Por otro lado el art.327 establece que " cuando hayan de utilizarse como medio de prueba los libros de los comerciantes, se estará a lo dispuesto en las leyes mercantiles", por lo que se efectúa una remisión a los art.s 31 a 33 del C.de comercio, o más precisamente, al primero de ellos, en cuya virtud, " el valor probatorio de los libros de los empresarios y demás documentos contables será apreciado conforme a las reglas generales del derecho".

En el presente caso, obran las facturas de los bienes, en orden al valor de los mismos, la sentencia de instancia es explícita los demandados estudiaron los catálogos de la actora, y valoraron lo que deseaban hasta el punto de que no cogieron la cocina con ellos, al ofertarles otra mas barata en Bilbao, por tanto la emisión de dichas facturas, sin otra prueba en contrario avala la pretensión actora. En cuanto la prueba pericial, se alega que el perito se extralimita en sus funciones, no era objeto de la pericia el mobiliario y como ya se ha indicado, no reúne los conocimientos técnicos y prácticos suficientes al respecto, tal y como indica la contraparte, tales alegaciones se vierten ex novo en esta alzada, en todo caso la parte solicitante de la prueba la instó, a los efectos discutidos por las partes, entre los que se encuentra el mobiliario, y por otra parte en cuanto a los conocimientos técnicos del perito a parte de no existir tacha al respecto no se observa que deficiencia técnica en tal conocimiento se puede detectar en el informe elaborado por dicho perito, por lo que éste motivo ha de decaer, teniendo en cuenta que ha quedado acreditado, a través de la prueba documental y testificales, que se adquirió los muebles reclamados, así como su entrega y estando en su vivienda, obviamente aceptados, y en cuanto al precio aún cuando ya se ha hecho referencia a lo que la sentencia recoge, tal y como apunta la contraparte nos hallamos ante un contrato de compraventa no de arrendamiento de obra respecto al mobiliario, y el perito judicial sostiene su ajuste al precio de mercado el precio de los muebles facturados por Atrio, sin que exista prueba en contrario articulada por los apelantes.

En cuanto al motivo relativo a los intereses no se puede apreciar el vicio de incongruencia interna por lo dispuesto en los fundamentos 5º y 6º de la resolución, ya que en el primer caso se resuelve sobre la condena a intereses de demora y en el segundo sobre los intereses desde la interposición de la demanda, perfectamente compatibles, como tiene reiteradamente establecido esta Sala.

QUINTO.- Entrando a resolver los motivos esgrimidos por el recurso de la actora y en orden a la inclusión del IVA, lo cierto es que la sentencia recoge que : "Así, conforme al informe Don. Cosme el valor de la obra con IVA y sin incluir el mobiliario asciende a 94.002,05 euros, cifra bastante alejada de la señalada por el Sr. Dimas que considera que el valor de las obras con IVA y sin el mobiliario asciende a 194.494,87 euros. Sin embargo el motivo ha de ser acogido pese a lo expuesto en la sentencia y en el auto aclaratorio, es evidente que en el informe en orden a la valoración de las obras a diferencia del valor del mobiliario, no se incluye el IVA, y así lo ratifica expresamente el perito judicial. En cuanto al motivo de reducción del precio por defectos ya se ha dado respuesta al mismo en la presente resolución.

En cuanto a la obligación de hacer y su no sustitución económica recordar a la parte que no nos hallamos ante un supuesto en el que frente al pago reclamado se alegan los defectos por incumplimiento del contrato.

Como recoge la STS de 1/10/10 : "Esta doctrina debe enlazarse con la que afirma, también de forma reiterada, que la apreciación de las circunstancias en que se asienta el cumplimiento o incumplimiento de un contrato es una cuestión fáctica de la soberana apreciación de la instancia y por ende, ajena a la casación, recurso en el que sólo cabe examinar la significación o el alcance jurídico de aquellas circunstancias y su valoración como incumplimiento contractual pero no los hechos ( SSTS de 21 y 25 de enero de 2000 , 31 de mayo de 2001 14 de abril de 2003 , 9 de junio de 2005 y 22 de diciembre de 2006 ), estando vedado a la parte recurrente argumentar en favor del incumplimiento de la contraparte desde su propia versión de los hechos, distinta de la contenida en la sentencia impugnada ( STS 14 de mayo de 2008, RC 435/2001 ). Y, con relación al ejercicio de la facultad resolutoria contemplada en el artículo 1124 CC , se ha dicho constantemente por esta Sala que, quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, se encuentra legitimado para interesar la resolución contractual ( STS de 20 de diciembre de 1993 y las que en ella se citan), o, al menos, queda eximido de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones, pues si no fuera así se produciría un desequilibrio de prestaciones ( SSTS de 13 de mayo de 1985 , 24 de octubre de 1986 , 10 de mayo de 1989 , 12 de julio de 1991 y 17 de febrero de 2003 y 22 de diciembre de 2006 ).

Ahora bien como ha señalado esta Sala entre otras en sentencia de 12/12/07 : Por lo que al incumplimiento se refiere, la jurisprudencia ha venido distinguiendo desde antiguo entre el incumplimiento propiamente dicho y el cumplimiento defectuoso.

Así, la STS 27 de marzo de 1.991 declara: "Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1.466 , 1.500 párrafo 2 .º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1.157 , 1.100 apartado último, y 1.154. también del Código Civil ( sentencia de 17 de abril de 1976 ); por otra parte, como dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 , citada en el motivo, "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio -sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975, de marzo y de 3 de octubre de 1979 -..."

En otras palabras, junto a la excepción de incumplimiento puro y aunque huérfana de regulación expresa en nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de oponer válidamente, con base en los arts. 1154 , 1157 y 1100 apartado último del Código Civil , la excepción de cumplimiento defectuoso contra todo aquel que, pretendiendo la exigencia de una obligación, hubiese cumplido la misma parcialmente o de forma defectuosa, a no ser que en este último caso lo inadecuadamente realizado y omitido en esta prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad e implique una mera imperfección en el cumplimiento de la obligación, en cuyo supuesto dicha irregularidad habrá de sancionarse no con los efectos más graves, sino con satisfacción adecuada (y, en su caso acomodada a la casuística diversa susceptible de sustentarla en cada caso) a la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales que concede el art. 1100 C.C . en función de la cobertura general que dicho precepto ofrece para toda relación obligacional.

A mayor abundamiento, tal y como denuncia la parte apelada la actora no instaba en el suplico de la demanda lo que por este motivo pretende introducir en esta alzada por vía del recurso lo cual esta vetado, recordar que la polémica doctrinal de si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso -novum iudicio- o como un sistema de revisión del primer proceso - revisio prioris instantiae-. Y tal cuestión está ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial y así la sentencia de 9 de junio de 1997 EDJ1997/3440 , recuerda "la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992 EDJ1992/3877 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 EDJ1984/7158 , 20 mayo EDJ1986/3325 y 7 de julio de 1986 y 19 julio 1989 EDJ1989/7483 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segunda grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur". Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 EDJ1999/26181 , expresiva de que "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que "el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -"pendente apellatione, nihil innovetur"-. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli.

Todavía matiza más la doctrina jurisprudencial, al negar la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( sentencias 15 abril 1991 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 EDJ1995/50 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias 3 abril 1993 EDJ1993/3339 , que cita las de 5 diciembre 1991 EDJ1991/11571 , 20 diciembre 1991 EDJ1991/12162 , 18 junio 1990 EDJ1990/6462 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia 25 febrero 1995 EDJ1995/1562 ), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 EDJ1992/9308 , que razono que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa, en análogo sentido sentencias 7 mayo 1993 EDJ1993/4304 , 2 julio 1993 EDJ1993/7680 , 29 noviembre 1993 EDJ1993/10823 , 11 abril 1994 EDJ1994/3114 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 EDJ1994/5118 , 20 septiembre 1994 EDJ1994/6452 , 6 octubre 1994 EDJ1994/6452 , 15 marzo 1997 EDJ1997/1625 , 22 marzo 1997 EDJ1997/1479 y 15 febrero 1999 EDJ1999/947 , que glosa las de 30 noviembre 1998 EDJ1998/26402 , 15 junio 1998 EDJ1998/6032 , 8 junio 1998 EDJ1998/7867 , 12 mayo 1998 EDJ1998/2953 y 11 noviembre 1997 EDJ1997/8552 , igualmente sentencias 12 marzo 2001 EDJ2001/2294 , 15 marzo 2001 EDJ2001/2304 , 17 mayo 2001 EDJ2001/5542 , que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación.

Finalmente la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias 19 diciembre 1997 EDJ1997/8992 , 19 junio EDJ1998/8656 y 31 octubre 1998 EDJ1998/22771 , 1 EDJ1999/36826 y 31 diciembre 1999 EDJ1999/43941 , 2 EDJ2000/184 y 9 febrero EDJ2000/1052 , 23 mayo EDJ2000/10348 y 31 julio 2000 EDJ2000/21385 .

Y tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia..."). Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

SEXTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante cuyo recurso se desestima, las generadas por mor del mismo y sin expresa declaración en cuanto al recurso estimado parcialmente, arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de D. Francisco , y Dª Florinda , y estimando parcialmente el recurso interpuesto por D. Plácido e Marí Juana frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Durango en autos de Procedimiento Ordinario nº 332/09 de fecha 4 de Octubre de 2010. Debemos revocar como revocamos parcialmente dicha resolución en orden a sumar a la cifra de 194.494,87 euros, valoración del perito judicial de las obras, el IVA correspondiente, confirmando el resto de los pronunciamientos de la referida resolución , imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante cuyo recurso se desestima, las generadas por mor del mismo y sin expresa declaración en cuanto al recurso estimado parcialmente, con perdida del depósito constituído por D. Francisco y Dª Florinda y devolución del depósito constituído por Dª Marí Juana y D. Plácido .

Contra esta Sentencia no cabe recurso de Casación.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.