Sentencia Civil Nº 346/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 157/2012 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 157/92/2012

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 840/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE IBI

SENTENCIA NÚM. 346/12

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Doña Cristina Trascasa Blanco.

En la ciudad de Alicante, a veinticuatro de julio de dos mil doce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 840/2010, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Ibi, de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablados, respectivamente, por la parte demandante, "Talleres Pohuer, S.L." y por la demandada, "Banco Popular Español. S.A." que, por ello han actuado en esta alzada en calidad de apelantes, la primera, representada por el Procurador Don José Luis Córdoba Almela y dirigido por el Letrado Don José Gabriel Carrillo Fernández; y la segunda, representada por la Procuradora Doña Nieves Herrero Alarcón y con la dirección del Letrado Don Jesús Pérez de la Cruz de Oña; siendo apeladas las mismas partes en el respectivo recurso interpuesto de adverso.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Ibi, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo DESESTIMAR la demanda interpuesta por TALLEREZ POHUER, S.L., contra BANCO POPULAR, S.A., en cuanto a la solicitud de NULIDAD por error en el consentimiento del contrato de permuta financiera, firmado por las partes en fecha 28 de marzo de 2007.

Se DESESTIMA igualmente la solicitud de NUNIDAD por falta de CAUSA y la RESOLUCIÓN interesada por imposibilidad sobrevenida.

Se ESTIMA parcialmente la SOLICITUD DE NULIDAD de las previsiones de CANCELACIÓN ANTICIPADA, y por tanto se considera CANCELADO el contrato SIN COSTE alguno desde la fecha 23 de abril de 2010, no pudiendo devengarse liquidaciones negativas en perjuicio de TALLERES POHUER, S.L. a partir de esa fecha.

NO SE HACE EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las referidas parte demandante y demandada, de los que se dio traslado a las respectivas partes adversas, que presentaron el correspondiente escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 157/92/2012, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 10 de julio de 2012, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Cristina Trascasa Blanco.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda que dio origen al proceso la demandante Talleres Pohuer, S.L., ejercitaba acción de nulidad contractual, bien por error en el consentimiento, bien por falta de causa o por falta de reciprocidad entre los riesgos asumidos por cada una de las partes, del contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS) celebrado con la entidad demandada el día 28 de marzo de 2007, solicitando, con fundamento en la misma, la devolución reciproca de las cantidades recibidas en ejecución del mismo, y subsidiariamente, se declare su resolución ante la imposibilidad sobrevenida de cumplir el fin que llevó a su celebración, y con iguales efectos restitutorios; interesando, con carácter igualmente secundario o subsidiario a la nulidad y a la resolución, se declare la ineficacia de los efectos económicos previstos en la cláusula de cancelación anticipada con efecto desde la fecha de celebración del contrato o, en todo caso, desde la fecha de interposición de la demanda.

La sentencia apelada estima la demanda sólo en la petición de nulidad de las consecuencias liquidadoras previstas para la cancelación del contrato antes de la fecha de vencimiento pactada teniendo por interesada la cancelación o resolución de la permuta, por voluntad de la demandante, el día 23 de abril de 2010, desestimando, en particular, y por lo que aquí interesa, habida cuenta de los motivos que, ya se anuncia, van a llevar a la estimación del recurso, la pretensión principal de nulidad fundada en el error en la prestación del consentimiento.

Considera, en efecto, el Juzgador "a quo", que la cláusula de cancelación ha sido redactada en forma tal que parece reforzar la posición del cliente sobre la del banco, al permitirle desistir por su sola voluntad, del contrato, cumpliendo un mero preaviso escrito de quince días y sin necesidad de motivo tasado alguno, en cuyo caso se estaría a las resultas de la liquidación que se practicaría a la fecha de la resolución cancelación, lo que, "a priori", no descarta la posibilidad de una liquidación positiva para el cliente, siendo que, se argumenta en la sentencia apelada, al no ofrecerse detalle de los parámetros se utilizarían para realizar dicha liquidación, lo que, en definitiva, permite al Banco presentar para la liquidación las previsiones que más le interesen, sin posibilidad alguna de protesta por el cliente, éste, a la postre nunca podrá obtener una liquidación a su favor. Se razona, además, en sustento de la declaración de ineficacia que el Banco manejaba unas previsiones de los tipos de interés bastante certeras como demuestra la previsión del coste de cancelación que efectuó en su momento, lo que, sin embargo, se matiza, no anula el contrato y dado que el Banco no tiene por qué facilitar al clientes sus conocimientos sobre las previsiones de evolución bastando con que haya informado convenientemente al cliente sobre los riesgos. Sigue argumentándose, en sustento de la nulidad de la cláusula relativa a las consecuencias económicas de la cancelación que se está ante un contrato de adhesión y sujeto, por ello a la Ley 7/1998, siendo el de permuta financiera suscrito por las partes, un documento lleno de condiciones generales de la contratación cuya negociación ha sido inaccesible para la parte actora y que, en particular, la cláusula de cancelación siendo oscura y al no permitir que el cliente conozca las bases sobre las que se efectuará la liquidación anticipada, debe ser declarada nula, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7 y siguientes de la citada Ley .

Considera, sin embargo, el Juzgador de la primera instancia que ello no obsta a la validez de dicho contrato, el que puede subsistir sin ducha cláusula y al tener por acreditado que el comercial que intermedió en nombre del Banco en la negociación sí explicó convenientemente en qué consistía la dinámica contractual y los riesgos que asumía la demandante ante las posibles liquidaciones negativas. Asimismo y en fundamento de la desestimación de la pretensión de anulación por vicio de consentimiento que, ya se ha dicho va a ser objeto de particular atención en la presente resolución, la de primera instancia declara, en esencia, que no obstante ser, el de permuta financiera, un contrato esencialmente complejo, lo que resulta de su sola lectura, que pone de manifiesto que en el mismo ni se tratan cuestiones aptas de ser comprendidas por un ciudadano medio, ni basta para su análisis una mera lectura formal, siendo que, en realidad, parte de su clausulado resulta excesivamente técnico que precisa, para su entendimiento, un asesoramiento especializado; y a pesar de que el legal representante de la mercantil no puede ser considerado como un experto financiero ni estaba la entidad demandada exonerada del cumplimento de las obligaciones de información que se imponen en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios y de las demás entidades que prestan servicios de inversión a los minoristas, el examen del contrato lleva a concluir que en su clausulado no se minimizan los riesgos de este producto con relación a sus beneficios, refiriéndose a los mismos con el término "pagar"; que en las condiciones generales se desarrolla como funcionaba cada periodo de liquidación y las fórmulas de cálculo con las que, entiende el Juzgador "a quo" el legal representante de la demandante sin duda estarán familiarizados, pues no difieren de las empleadas en otro tipo de productos de financiación no tan complejos; que no es creíble la declaración de dicho comerciante cuando afirma que no se le explicó cómo funcionaba el producto y que se le manifestó que todo eran beneficios y ello a la vista del tenor literal del contrato en que se hace expresa referencia a los mismos; que el comercial del Banco que les vendió el producto ha afirmado en su interrogatorio que no se ofreció el producto como "seguro", sino como "producto de cobertura de interés", informando al cliente que por debajo de la línea "swap" debía pagar, que existían fichas y folletos explicativos, que se le facilitaron junto con la copia del contrato al cliente; que la declaración de este comercial ofrece, frente a la del legal representante de la actora o a la de la hija de éste, mayor imparcialidad por encontrar apoyo en la propia letra del contrato y por el hecho de no mantener en la actualidad relación laboral alguna con la entidad demandada que, por todo ello, el deber de información que era exigible en la contratación que motiva la demanda no incumple la normativa antes referenciada; que la elección de un nocional de 1.800.000 € que excede notablemente del pasivo de la empresa demandante, si bien introduce más riesgo y especulación en el contrato, no por ello lo invalida al haber sido acreditado nuevamente por la testifical del comercial del Banco demandado que dicha cifra fue elegida por la actora; además, en el caso enjuiciado el producto no aparece vinculado a ninguna operación concreta de pasivo; que al ser liquidado anualmente el cliente puede apreciar el riesgo derivado de una eventual liquidación negativa y valorar la evolución del Euribor durante todo un año; que el percibir, tras la primera liquidación anual 4.328, 71 € debió inducir a pensar que también se asumían riesgos; que no se dan las circunstancias en las que esta Audiencia ha apreciado la nulidad del contrato de permuta financiera por error en el consentimiento y dado que aquí el mismo no se vinculó a una operación de pasivo, la complejidad técnica del producto se solventó con una explicación conveniente de los riesgos, los tests de conveniencia, propios de la normativa MIFID no son exigibles cumpliendo el resto de las exigencias de la Ley de Mercado de Valores, no hay cláusulas contradictorias, el nocional fue elegido por el cliente y la mercantil demandante sitúa convenientemente el producto en sus cuentas anuales; y junto a ello el cumplimiento irregular por parte del Banco del requerimiento documental admitido en la Audiencia Previa, no debe acarrear la aplicación de las consecuencias adversas, a dicha parte, que derivan de lo dispuesto en el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y dado que los datos no aportados son secundarios.

Desestima, a continuación, la Sentencia apelada la nulidad por ausencia de causa y la resolución por imposibilidad sobrevenida de alcanzar el fin contractual y acoge solo, ya se ha dicho la pretensión de declaración de ineficacia de los efectos económicos previstos en el contrato para el caso de cancelación.

Contra dicha decisión se alza, de un lado, la mercantil actora, reiterando las alegaciones y pretensión formuladas en la primera instancia y combatiendo las conclusiones probatorias recogidas en la resolución apelada y de otra parte, el Banco demandado para interesar la revocación del pronunciamiento de nulidad de las previsiones contractuales para el caso de cancelación discrepando, asimismo, de la fundamentación en que dicha declaración ha quedado asentada en la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Este Tribunal, ciertamente, no puede asumir, los razonamientos que han llevado a concluir que el legal representante de la mercantil demandante, Sr. Carlos Jesús , fue convenientemente asesorado de los riegos que asumía al suscribir el contrato litigioso y considera que, en el presente caso, se dan todos los presupuestos legales y jurisprudenciales que son de apreciar para entender que aquél prestó el consentimiento contractual sin poder alcanzar plena consciencia del funcionamiento del producto que adquiría, ni de la coyuntura o escenario en que las obligaciones previstas en el mismo podrían devenir exigibles, y sin poder considerar, tampoco y en todo caso, la entidad real del débito que podía contraer en ejecución del mismo.

Lo que se afirma, y según va a argumentarse seguidamente, tras compartir, primero, el criterio del que, a modo de premisa o inicial apreciación, parte el Juzgador "a quo" cuando sostiene la necesidad de considerar el carácter altamente técnico y complejo del contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS) que funda la demanda y con el que puede establecerse como presunción "iuris tantum" y en particular cuando, como en el caso que se revisa, su celebración ha sido ofrecida a un minorista, la ininteligibilidad de su contenido económico y jurídico; y después de discrepar, en segundo lugar, de la interpretación que ha recibido en la sentencia apelada, la prueba del cumplimiento por la entidad demandada de los deberes informativos, inconexa, como aparece, de un lado, de las conclusiones alcanzadas en lo que atañe a la cláusula de cancelación del contrato, pues, como se razonará, la ineficacia, por déficit del conocimiento, con el que fue la misma aceptada, y en un contrato esencialmente aleatorio como el de autos, oscurece, en grado tal, la percepción del riesgo real que se asume y puede condicionar tanto la voluntad del cliente, que no puede entenderse desligada de la propia nulidad del resto de los efectos económicos previstos en el resto de su clausulado; y carente, como resulta, de otro lado, del debido respaldo fáctico y probatorio la enervación de la referida presunción de desinformación que en la primera instancia ha llevado a concluir que, en el presente caso, se cumplieron, al efecto, todos las exigencias normativas.

TERCERO.- A modo de preámbulo puede partirse, como se hacía en la Sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 2012 , de la definición del contrato de swap o de permuta financiera de tipos de interés, tomándola de la SAP Zaragoza de 4 de marzo de 2011 que lo describe como "aquél en cuya virtud las partes contratantes acuerdan intercambiar sobre un capital nominal de referencia los importes resultantes de aplicar un coeficiente o tipo de interés diferente para cada una de ellas durante un plazo de tiempo determinado. Es un contrato esencialmente aleatorio puesto que el acuerdo de intercambio del pago de intereses se produce jugando con un índice de interés referencial variable, sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros, y por ello la nota de la aleatoriedad es característica propia de tal clase de contratos, por lo que, en el caso de que el tipo de interés de referencia suba, el vendedor que, en este caso es el Banco, debe abonar una cantidad al cliente y en el supuesto de que el tipo de interés baje, es el cliente quien tiene que pagar al Banco."

Como también se recogía en la citada Sentencia de 8 de marzo de 2012 "la normativa, representada por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), fue objeto de una importante reforma por la Ley 47/2007, de 9 de diciembre, que incorporaba la normativa MiFID a nuestro Ordenamiento interno, pero no es aplicable a nuestro caso al haber sido firmado el contrato con anterioridad a su entrada en vigor. Sin embargo, la LMV, en su redacción anterior a la reforma de 2007, tras declarar en su artículo 2 b) incluidos en su ámbito de aplicación «los contratos financieros a plazo, los contratos financieros de opción y los contratos de permuta financiera, siempre que sus objetos sean valores negociables, índices, divisas, tipos de interés, o cualquier otro tipo de subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no», establecía en el artículo 78.1, que las entidades de crédito debían respetar las normas y códigos de conducta que aprobase el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministerio de Economía, y en el artículo 79.1 fijaba en los apartados a), c) y e), como principios de actuación de las entidades de crédito, respectivamente, los de «comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado», «desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios» y «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados». En desarrollo de estas previsiones legislativas, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, establecía en su artículo 16.1 la obligación de las entidades de facilitar a sus clientes en cada liquidación que practiquen «un documento en el que expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar dicha liquidación y calcular el coste o producto neto efectivos de la operación», debiendo además informarles, según señalaba el artículo 16.2, «con toda la diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones»; este Real Decreto incorporaba como Anexo un Código general de conducta de los mercados de valores, del que cabe destacar algunas disposiciones, como la obligación de las entidades de solicitar de sus clientes «la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vaya a proveer» (artículo 4.1), la obligación de las entidades de ofrecer y suministrar a sus clientes «toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos» (artículo 5.1) y la exigencia de que la información a la clientela «debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos» ( artículo 5.3). La prueba de la suficiencia de la información facilitada se encuentra en el ámbito de disponibilidad y facilidad probatoria del Banco, de conformidad con el art. 217.7 LEC . No puede obligarse al cliente a acreditar un hecho negativo, como es la ausencia de información suficiente."

En el caso que ahora se examina, y como acontecía en el supuesto analizado en la repetida Sentencia, ciertamente no consta la prueba de esa información precontractual sobre las características del producto financiero, sobre sus riesgos y sobre las consecuencias de la cancelación. En este punto debe discreparse frontalmente de la valoración probatoria llevada a cabo en la primera instancia y al advertir la Sala que la conclusión alcanzada de que ha sido aportada por la demandada dicha prueba de suficiencia de información descansa, en exclusiva, y como va a continuación a razonarse, en las manifestaciones del comercial, Sr. Arsenio , que, en nombre del Banco demandado, intervino en la contratación litigiosa, siendo que las mismas, también se argumentará, ni pueden tenerse, como ha considerado el Juzgador "a quo" por desinteresadas ni imparciales, ni de su propio tenor se puede adquirir certeza del cumplimiento de los deberes informativos que asumió dicho intermediario, transmitiendo, por el contrario, en su interrogatorio, inseguridad en cuanto a la forma y al contenido real de las explicaciones suministradas al legal representante de la mercantil actora.

Se ha de considerar, en efecto, que Don. Arsenio , en la actualidad no es empleado del Banco Popular, S.A., pero tal dato no permite prescindir de toda cautela en la valoración de sus manifestaciones en el sentido de haber informado Don. Carlos Jesús de los riesgos que comportaba el producto que le vendía, pues, de un lado, y al margen de no tenerse constancia de los motivos que le llevaron a desvincularse profesionalmente de dicha entidad, no ofrece cuestión el hecho de que no puede serle indiferente la consideración que merezca su gestión en el contrato objeto de la litis y en vista de los graves perjuicios económicos que aquí se vienen a imputar a su falta de diligencia, tanto más cuanto que en la actualidad sigue desempeñando funciones análogas para otra conocida entidad bancaria. Con ello y con todo, y a pesar de haber desmentido que ofreciera el producto como si de un "seguro gratuito" se tratara ni el empleo de esta expresión a la hora de ofrecer el producto Don. Carlos Jesús , no puede dejar de considerarse que lo que sí admitió es la presentación del mismo como objeto de un contrato para la "cobertura de tipos de interés" siendo el de "cobertura" un término propio de la regulación del contrato de seguro, que aparece también en la documentación utilizada para la formación de los empleados del Banco y aportada a los autos por la demandada a requerimiento de la actora, expresiva del modo y terminología con que venía comercializándose los IRS, haciéndose también referencia en la misma a que "el cliente no tiene ningún coste inicial por suscribir esta cobertura" con cuya información, en definitiva, se inducía a error sobre el objeto o fin del producto que, no deja de ser significativo, el mismo comercial de la demandada señaló era el de "transmitir tranquilidad a los clientes" cuya deuda estaba sometida a un interés variable y ante una posible subida de los tipos de interés, lo que abunda en la manifiesta ocultación o maquillaje que, los conceptos empleados en su oferta, comportaban a la hora de apreciar la verdadera cara especulativa y de alto riesgo con la que luego tienen que enfrentarse los suscriptores de estas "coberturas sin coste". Se estima, en todo caso, que Don. Arsenio fue sustancialmente preciso y veraz en su declaración y precisamente por ello la conclusión que se obtiene es la de que el legal representante de la actora no quedó debidamente enterado del producto que se le ofreció, refiriéndose aquél a que una cosa era el objeto del producto y otra distinta su funcionamiento, siendo que, cabe puntualizar, era su operativa y su real incidencia económica en la práctica la que debió hacerse comprender adecuadamente Don. Carlos Jesús pues el objeto llámesele " seguro" llámesele "cobertura", quedó perfectamente explicado por dicho comercial.

Y se dice que la conclusión probatoria de la información precontractual recibida por el representante de la demandante ha quedado ceñida al interrogatorio de dicho comercial, sobre el que luego volveremos, porque la única prueba documental aportada por la demandada relativa a la negociación litigiosa es el propio documento del IRS suscrito por las partes y que obra en autos como documento 3 de la demanda y 10 de la contestación a la demanda, en cuyo texto, por cierto casi ilegible, por el tamaño minúsculo de la letra, la información al cliente sobre los riesgos que asume con este tipo contratos se expresa con la siguiente fórmula "Se informa al cliente que la contratación con derivados conlleva una serie de riesgos de tipo financiero inherentes a la misma, sirviendo la forma del CLIENTE al dorso de este documento como confirmación de que comprende los riesgos existentes y acepta que los mismos son de aplicación conforme a la práctica habitual de los mercados financieros. En el caso de las operaciones IRS objeto del presente contrato se especifica que el riesgo consiste en que conforme a la evolución que experimente el Tipo de Interés Variable durante al vigencia de la operación, el cliente puede tener que pagar una cantidad correspondiente a la liquidación al Tipo Fijo superior a la que corresponde cobrar por al liquidación del Tipo de Interés Variable sobre el importe Nocional. Asimismo en los supuestos de cancelación anticipada, el CLIENTE parará o recibirá la cantidad que resulte de al liquidación anticipada final de la permuta financiera".

Cierto es que en dicha cláusula, como advierte el Juzgador de la primera instancia se utiliza el término pagar. También en la descripción inicial del producto cuando se indica que "mediante la contratación de la presente operación las Partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un Tipo de Interés Fijo y un Tipo de Interés Variable sobre un importe Nocional y durante un Periodo de Duración acordado" y se indican una serie de fórmulas para el cálculo de las cantidades que en su caso habría que pagar o recibir que en la resolución apelada se presume estaban al alcance de la comprensión del contratante.

Pero la inteligibilidad de estas estipulaciones, ya se dicho, no puede ser presumida dada la condición de minorista de la demandante. Como también se razonó por este Tribunal en la Sentencia a que viene haciéndose referencia al analizar un clausulado análogo y con ocasión de demanda interpuesta frente a la misma entidad bancaria aquí demandada, la información que con las mismas se proporciona "es insuficiente e inexacta, en particular, porque al ser cláusulas redactadas unilateralmente, sin ajustarse a las singularidades del caso concreto, apenas brindan una referencia absolutamente genérica y manifiestamente insuficiente, y que no colman las exigencias legales antes vistas, a propósito de la legislación del mercado de valores. La técnica de formación del contrato (un clausulado general redactado unilateralmente por una de las partes, las entidades bancarias, y al que la otra, particulares, presta su adhesión) significa que solamente uno de los dos contratantes conoce las cláusulas y, por ello mismo, tiene este contratante la obligación de informar al otro y debe cumplir correctamente con dicha obligación. Según la información facilitada en el mismo contrato, la situación más negativa consiste en la posibilidad de no obtener beneficios, pero no, como acontece en la práctica, que se produzcan pérdidas."

Razonamientos los anteriores cuya aplicabilidad al caso ahora examinado, cabe puntualizar, no cabe cuestionar por el hecho de que el aquí demandante no sea una persona física sino jurídica, la que igualmente es abarcada por el concepto de minorista de la LMV y cae en el ámbito subjetivo que define el artículo 2 de la Ley 7/1988 sobre condiciones generales de la contratación.

Pero además y como también allí se declaraba, "aunque dicha previsión legal faltase, no por ello podrían las entidades omitir la información, habida cuenta de la confianza que en su condición de experto despiertan en la otra parte, que hace que ésta pueda legítimamente esperar de aquéllas la información que le ayude a comprender el contenido y alcance de lo que va a contratar. Dicho con otras palabras: la imposición del deber de información, aun cuando faltase una ley que lo estableciese, estaría plenamente justificada en la necesidad de la protección de la parte débil del contrato y su escaso nivel de conocimientos en este tipo de productos. Este elemento de la relación de confianza influye en que no sea exigible al cliente una carga de informarse. Dentro de un marco dominado por relaciones de confianza, puede legítimamente confiar en que la entidad financiera le suministre información veraz y completa"

En el presente caso la mercantil actora tenía contratados en el Banco demandado diversas pólizas de crédito y contratos de leasing y es en el marco de la relación comercial y de confianza que, durantes décadas, mantenía Don, Carlos Jesús , como legal representante y administrador de la mercantil actora, con Don. Arsenio , entonces Director de la oficina habitual en que aquel se dejaba asesorar y en que gestionaba todas las operaciones financieras de la mercantil de la que era administrador, que por aquel se recomendó personalmente a su representante este producto financiero para protegerse frente a una hipotética subida de intereses en las operaciones con interés variable.

La firma del contrato, debe concluirse a la vista del resultado de la prueba practicada, tuvo lugar a partir de las explicaciones que fueron recibidas de dicho comercial de la demandada, sin que, ni de la prueba documental aportada por ambas partes, ni del interrogatorio de dicho testigo se desprenda que aquella información verbal fuera acompañada de ninguna entrega previa o simultánea a la firma de documento distinto del que formaliza, en menos de dos páginas, el IRS aquí contratado, del que ni siquiera consta, por cuestionarlo el propio comercial al ser interrogado al respecto, que dispusiera Don. Carlos Jesús de una copia para su examen previamente a su firma, en cuyo acto de perfección del contrato, por todo ello, y en las dificultades advertidas y valoradas para comprender el contenido del documento que se suscribió, puede concluirse, tuvo influencia decisiva el mensaje de tranquilidad transmitido por dicho comercial y persona de confianza encargada de la contratación bancaria, lo que se afirma, además, a la vista y a propósito de la tarea interpretativa que ha asumido el Juzgador "a quo" de las cláusulas y operaciones aritméticas del contrato, con la experiencia, debe puntualizarse, que la resolución de casos anteriores a los que alude en la sentencia apelada, sin duda, ha proporcionado a dicho Juzgador en la inteligencia, y tras su estudio detenido, de este tipo de contratos, para sostener a lo largo de su fundamentación y después de su afirmación inicial del evidente tecnicismo y complejidad del IRS litigioso que el mismo puede llegar a ser comprendido, valoración que, en fin, solo sirve para poner de manifiesto una capacidad de análisis y de interpretación no es extrapolable ni podía ser exigida Don. Carlos Jesús .

Y se concluye aquí que no se entregó ninguna otra documentación, primero, porque Don. Arsenio no pudo aseverarlo con rotundidad ni recordaba en particular, cuál en concreto hubiera facilitado al representante de la demandante, aludiendo, cuando fue interrogado sobre la información gráfica con cuadros o explicaciones y liquidaciones ilustrativas que hubiera suministrado, a lo que, "por lo general solía entregarse" o "solía hacerse" por el Banco demandado, sin personalizar ni asumir directamente dicha obligación de entrega ni mostrar firmeza en la cuestión esencial de que aquí fuera facilitada dicha información documental o verbal complementaria, y llegando, incluso, a suscitar la duda de que estuviera verdaderamente preparado para ofrecerla en tanto en cuanto desconocía algunos de los conceptos básicos necesarios para el cálculo de las liquidaciones; y segundo, y además, porque de haber sido acompañado al contrato cualquier otro documento, se habría aportado con la contestación a la demanda, siendo que la documental traída por la demandada ante el requerimiento que le fue dirigido a instancias de la actora en el acto de la audiencia previa es, como se explica en el escrito de la demandada de 1 de septiembre de 2001, los soportes utilizados en distintas acciones formativas impartidas a los empleados del Banco en relación con los instrumentos de cobertura de tipos de interés, la ficha del "swap" de tipo de interés elaborada en marzo de 2007 y disponible para los mismos empleados y la información sobre IRS que el Banco de España publica en su página Web, sin haber pretendido, ni siquiera, la demandada que la misma documental fuera entregada en la fase precontractual a sus clientes.

No favorece, en fin, tampoco, a la demandada la falta de aportación de algunos de los documentos para los que fue requerida, en particular, la información escrita o gráfica empleada por la demandada con fines de publicitar al público el IRS, los resultados contables obtenidos con la venta de este producto financiero o la certificación de la reclamaciones presentadas por clientes en relación con el mismo, lo que, de conformidad con el precitado artículo 217.7, solo puede perjudicar a dicha demandada. Como tampoco pueden ser valoradas a su favor las evasivas Don. Arsenio cuando fue interrogado sobre la gestión realizada a fin de acomodar la cifra del nocional que, en este caso y según consta documentalmente acreditado, duplica el valor del pasivo de la mercantil demandante.

En suma, no puede tenerse por probado que la parte demandada informara debidamente sobre los riesgos reales que entrañaba la operación financiera proyectada, a cuyo fin, así se exponía en la Sentencia de repetida referencia, era preciso que se explicara al cliente, "de manera completa y exhaustiva, cual sería su beneficio o perjuicio concreto en cada caso, es decir, si subían, bajaban o se mantenían estables los tipos de interés", como, en todo caso, de que en el supuesto que quisiese cerrar anticipadamente la operación, se le aplicaría una penalización que podía tener un importante coste dinerario a cargo del cliente", sin que desde luego pudiera deducirse del contenido de la cláusula en cuestión, por su propio contenido técnico-financiero inalcanzable para persona no experta en estas materias lo que hacía de dicha cláusula una estipulación exorbitante en el conocimiento medio que podía esperarse, en estas materia, del administrador de la mercantil demandante.

En este punto oportuno parece traer también a colación, aunque no estuviera vigente a la fecha del contrato de autos, y por las razones apreciadas por el legislador a la hora de dictarla, destacadas también en la Sentencia de este Tribunal, de 17 de mayo de 2012 , "la exigencia introducida en la Ley del Mercado de Valores por la reforma de la Ley 47/07 de informar de la existencia de conflicto de intereses pues lo que en principio se presenta como un contrato basado en la confianza en una entidad financiera, que ofrece un producto en beneficio de su cliente, lo que legítima la creencia de que asume frente a sus clientes la vigilancia de la operativa contratada, advirtiendo anticipadamente de los riesgos derivados de la evolución del mercado relevante, es en realidad un contrato de contrapuestos intereses que derivan en que cada parte ha de conocer y vigilar, por sus propios medios, el mercado relevante del que derivan las consecuencias contractuales para cada parte. Y tal información adquiere categoría de esencial precisamente cuando se adquiere conciencia de que el cliente adquiere un producto en el que el interés de la entidad suscriptor es contrapuesto al de su cliente pues constituye, en caso de que el elemento aleatorio sea contrario al cliente, fuente de beneficios para la entidad."

Ciertamente, como se decía en la citada Sentencia "son múltiples los aspectos que deben ponerse en conocimiento del cliente de uno de estos productos. Pero desde luego el primero y esencial radica en definir con claridad cuál es la posición de cada parte en el contrato pues desde él, el resto de información adquiere una categoría distinta, tanto más cuando resulta siempre al tipo medio del ciudadano, contradictoria la venta de un producto a un cliente con al contraposición de intereses focalizados en el propio resultado negativo para el cliente, tanto más si cabe cuando para la suscripción de tal producto es asesorado por la propia entidad financiera interesada objetivamente en un resultado adverso al cliente. Esta información es exigible en cualquier caso pues la entidad cumple una función que se sustenta, por tratarse de los intereses de que se tratan, en la confianza y por ello cualquiera puede legítimamente confiar en que la entidad financiera le suministrará información veraz y completa".

CUARTO.- En supuestos así y como ha mantenido la Sala en la resolución de casos anteriores (además de las Sentencias citadas, las número 33 de 26 de enero de 2012 , y las 148 y 150, ambas de 29 de marzo de 2012 ) y declarándolo así "estamos ante un caso de error invalidante, por ser esencial y excusable según dispone el artículo 1.266 del Código civil y la interpretación jurisprudencial del precepto. En efecto, dispone el artículo 1.266 del Código civil que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo y en el caso, la conclusión que alcanzamos es que el error es esencial porque el administrador de las mercantiles demandantes fue inducido, a consecuencia de una insuficiente y defectuosa información, a error sobre la sustancia objeto del contrato (es decir, una falsa percepción sobre las características propias del producto) haciéndole creer que era una figura de cobertura para cubrirse de las subidas de tipo de interés así como sobre las condiciones del mismo que principalmente dieron motivo a su celebración, entre otras la existencia y entidad de los riesgos, o la posibilidad y coste de cancelación anticipada (...), cláusula esencial en este tipo de contratos pues influye en la decisión del cliente de desistir en el caso de alteración de la tendencia del tipo de interés variable y, en el caso que nos ocupa, no consta que se explicara desde luego, sus consecuencias. Y además de esencial, el error es excusable ya que el actor no tiene un conocimiento previo del swap y no le es imputable el error, ya que es la propia entidad bancaria la que incumple su obligación de informar convenientemente, de cumplimentar diligentemente con sus deberes para conocer la experiencia y conocimiento del cliente a fin de suministrarle la información oportuna y adecuada y transparente sobre las condiciones reales y el verdadero alcance del contrato, pudiendo afirmarse, en consecuencia, que fue un error provocado por el propio banco. Desde esta perspectiva, el error es excusable porque la entidad financiera no cumple correctamente el deber de información y es este incumplimiento el que conduce al cliente a un error esencial. El único conocimiento que tiene el actor del swap se sustenta en la información inexacta e incompleta facilitada por la entidad ahora apelante. Inexacta e incompleta por incomprensible."

Debe tenerse en cuenta, además, que como se razonaba en la Sentencia de 17 de mayo de 2012 las relaciones de confianza provocan que no se considere por el representante de la actora la posibilidad de acudir al asesoramiento externo antes de firmar el contrato pudiendo ser asimismo determinante de que no leyese detenidamente sus cláusulas, tanto más cuanto que no eran de fácil comprensión, prestando más atención a las explicaciones del comercial de la demandada. "Cobra, por ello, especial relevancia, en el marco de la excusabilidad, la concurrencia de la confianza suscitada en el cliente por relaciones personales, y ante tal circunstancia no parece que el canon de diligencia normalmente exigible obligue (...)a efectuar mayores indagaciones o comprobaciones, máxime teniendo en cuenta la obligación de información que pesa sobre el banco. En claro contraste con lo anterior, la posición de la entidad financiera, en la contratación del swap, es preeminente, en cuanto a la información previa de que dispone, no sólo sobre los productos, sino en cuanto a las posibles fluctuaciones del mercado y bajadas de tipos de interés. Es, en conclusión, manifiesto el desequilibrio de conocimientos entre los contratantes, el incumplimiento (...) de la normativa específica de protección de los clientes minoristas y la específica complejidad técnica del swap, estamos ante aspectos que inciden directamente en la apreciación del carácter excusable del error...".

Las consideraciones que preceden, se estima, no pueden perder virtualidad de inferencia en la conclusión alcanzada de nulidad contractual por error en el consentimiento por las razones que apunta el Juzgador "a quo": también en otros casos sentenciados por este Tribunal se ha apreciado la nulidad del IRS aunque el mismo no se vinculara comercialmente a otras operaciones financieras (así en las Sentencias 148 y 150, ambas de 29 de marzo). Resulta, además que, en el caso actual, ya se ha dicho, la mercantil demandante mantenía diversas pólizas de crédito y leasings por los que tenía contraídas deudas con interés variable, para dar cobertura al cual fue ofrecido el producto litigioso. Tampoco el hecho de que la demandante y al elaborar sus cuentas anuales, lo que, ha sido acreditado, efectuaba a través de una asesoría fiscal, situara convenientemente el producto en el capítulo relativo a los "pasivos financieros", porque la premisa fáctica de que había que partir en el presente caso, cual es la condición de minorista de la actora, no ha sido descartada por prueba alguna, que podía haber aportado la demandada, demostrativa de que el legal representante de la actora acudiera al asesoramiento externo o pudiera hacerlo cuando ni siquiera consta se le facilitara una copia del contrato antes de la firma, siendo que, por otra parte, la deuda acumulada cuando interesó la cancelación del mismo, sin pretenderla mucho antes de que alcanzara ese importe, como el hecho, en fin, de que la primera liquidación fuera positiva y por importe, en todo caso, diez veces inferior al que resultó en la siguiente liquidación hacen, en realidad, prueba de la confusa instrucción recibida por Don. Carlos Jesús sobre el funcionamiento del IRS y de que el mismo desconocía las responsabilidades económicas que venía asumiendo en ejecución del mismo.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil , la consecuencia obligada de la nulidad que aquí, ya se ha anunciado, procede declarar no es otra que la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, con cuya regulación lo que se trata, en definitiva, es de conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador ( STS de 22 de abril de 2002 ). Ello determina, en el caso que se revisa, la anulación de todos los cargos y abonos y restitución, en su caso, de las cantidades dispuestas y cuyas anotaciones o disposiciones traigan causa de las liquidaciones efectuadas durante la vigencia del contrato de permuta financiera de tipos de intereses de fecha 28 de marzo de 2007 hasta la ejecución de sentencia, así como de los intereses que dichas cantidades hayan devengado desde la fecha de las respectiva anotación o disposición, incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución ( artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO.- Los razonamientos que se han expuesto para el acogimiento del recurso de la parte demandante deben llevar, a su vez, a desestimar la apelación deducida por el Banco demandado. Pero también sirven, en parte, para apreciar que el mismo no estaba carente de todo fundamento cuando denunciaba la desconexión o incoherencia en la interpretación de la cláusula de cancelación respecto del resto de las estipulaciones contractuales. Ciertamente, y aun cuando en este razonamiento se va a llegar a conclusiones opuestas a las pretendidas por la parte demandada, se aprecia que la falta de claridad o de adecuada comprensión, más que el abuso a que se hace referencia en la resolución apelada, de la cláusula de cancelación, y por el carácter esencial de la misma en el contrato, afecta a la validez de todo su clausulado. Y los deberes informativos, ni fueron debidamente cumplidos en la explicación de las consecuencias económicas de la cancelación, para la comprobación de cuyo cálculo no deja de ser significativo haya sido precisa la práctica en el proceso, de una prueba pericial, ni quedaron tampoco atendidos, ya se ha dicho, en lo relativo al funcionamiento el IRS, vigente el contrato.

Se aprecia, por ello, que el recurso de la parte demandada y aunque vaya a ser desestimado, encuentra, en la propia resolución apelada, como en el hecho de que el mismo es mera consecuencia del acogimiento del recurso de la actora, justificación para merecer la exoneración de la condena del pago de costas a que, en otro caso, conduciría la aplicación del artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pronunciamiento que procede, asimismo a tenor del artículo 398.2 de la misma Ley , en cuanto a las costas causadas por el recurso de la demandante.

En cuanto a las costas procesales de la primera instancia al estimarse la demanda, son de imponer a la parte demandada ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.- De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta, número 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, procede la devolución del depósito constituido por la parte demandante para la preparación del recurso y declarar la pérdida del efectuado por la parte demandada al no haber prosperado su apelación.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLAMOS : Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de "Talleres Pohuer, S.L." contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Ibi de 24 de octubre de 2011 , en los autos de juicio ordinario nº 840/2010, y desestimando el recurso deducido frente a la misma resolución por "Banco Popular", S.A.", debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de dictar otra por la que, con estimación integra de la demanda interpuesta por la citada sociedad limitada contra Banco Popular, S.A., se declara la nulidad del contrato de permuta financiera concertado entre las partes en fecha de fecha 28 de marzo de 2007 y, en consecuencia, la anulación de todos los cargos y abonos en la cuenta asociada al mismo, con obligación, en su caso, de restitución de las disposiciones o pagos efectuados en su virtud y que traigan causa de las liquidaciones practicadas durante la vigencia del contrato de permuta financiera de tipos de intereses de fecha 28 de marzo de 2007 y hasta la ejecución de sentencia, así como de los intereses devengados desde la fecha de las respectiva anotación o disposición, incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución. Se impone a la demandada el pago de las costas de la primera instancia y no se hace expresa condena con relación a ninguna de las originadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido por Talleres Pohuer, S.L., cuyo recurso ha sido estimado, declarando la pérdida del constituido por "Banco Popular Español, S.L." al no haber sido acogida su apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Iltma Sra. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Publica. Doy fe.