Sentencia Civil Nº 346/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 270/2012 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO QUINTA

ROLLO núm. 270/2012 - 1ª

Procedimiento Ordinario núm. 466/2010

Juzgado Mercantil núm. 6 de Barcelona

SENTENCIA Núm. 346/12

Ilustrísimos Señores Magistrados:

Dª MARTA RALLO AYEZCUREN

D. JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

En la Ciudad de Barcelona, a veinticuatro de octubre dos mil doce.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario número 466/2010, seguidos ante el Juzgado Mercantil Seis de Barcelona a demanda de BERBODI SA contra Santos y Segundo y Teodoro , los cuales penden en virtud de recurso de apelación interpuesto por el último demandado citado contra la Sentencia de veintisiete de julio de dos mil once dictada por dicho Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: ' Estimo íntegramente la demanda interpuesta porBERBODI SA contra Santos y Segundo y Teodoro y condeno a los demandados al pago, conjunto y solidario, de 837.846,08€ más los intereses legales así como las costas devengadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Comparecieron en esta alzada en calidad de parte apelante la referida parte demandada representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Fernández Anguera y asistida del Letrado D Ernesto Núñez Castrillón y como parte apelada, la parte demandante, representada por el Procurador de los Tribunales D. Angel Quemada Cuatrecasas y asistida de Letrado D. Victor Álvarez Fernández.

Para la votación y fallo del recurso se señaló la audiencia del día dieciocho de julio del año en curso.

Es ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.

Fundamentos

1. La parte actora, BERBODI SA, formula demanda contra Santos y Segundo , como administradores de derecho y contra Teodoro , como administrador de hecho, respectivamente, de la sociedad deudora Guiu Valls SL. La deuda social que se les reclama, se generó por el impago de diversos préstamos efectuados por BERBODI SA, a la sociedad Guiu Valls SL durante el período comprendido entre los meses de septiembre de 2003 a enero de 2006, tal y como recoge la sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Manresa en el procedimiento ordinario 118/2006 (doc. núm. 4 de la demanda).

2. En el escrito de la demanda rectora de las presentes actuaciones se ejercita frente a los demandados tanto: (i) la acción de responsabilidad individual que establecían los arts. 133 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas , de aplicación, según el art. 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL ), a la legislación reguladora de dicha clase de sociedades; (ii) como la acción de responsabilidad ex arts. 104. 1 e ) y 105.5 de la citada LSRL .

3. Los demandados Santos y Segundo no se opusieron a la realidad y existencia de la deuda social reclamada pero sí se opusieron a las acciones de responsabilidad contra ellos ejercitadas. El codemandado Teodoro en su escrito de contestación (que efectuó junto a Santos ) tampoco se opuso a la realidad de la deuda social reclamada pero negó su condición de administrador de hecho de Guiu Valls SL y se opuso a las acciones de responsabilidad ejercitadas frente a él.

4. La sentencia de la primera instancia, que ahora sólo recurre Teodoro , estimó en su integridad la demanda. En primer lugar declaró la condición de administrador de hecho del apelante Teodoro y en cuanto a la estimación de la acción ex art. 105.5, en relación con la causa de disolución a que se refería el art. 104.1.e), la sentencia declaró que, en el año 2007 momento en que devino firme la referida sentencia dictada en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de los de Manresa, la sociedad deudora se hallaba en situación de pérdidas patrimoniales graves (docs. núms. 15 y 19 de la demanda cuentas anuales de los ejercicios 2006 y 2007 en las que se declararon unos fondos propios negativos de -650.295,32 € y -819,686,91€, respectivamente). En cuanto a la acción individual de responsabilidad ejercitada contra demandados, la sentencia de la primera instancia señaló que los administradores habían llevado a cabo actos de despatrimonialización (como la venta de camiones) después de la notificación de la referida sentencia firme, al tiempo que creaban otra sociedad de análogo objeto social, y habían alterado la contabilidad al no incluir en las cuentas anuales la deuda mantenida con la sociedad actora. Es por ello que procedía la estimación íntegra de la demanda y la condena de los demandados.

5. En el primer motivo de apelación se impugna el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que declara la condición de administrador de hecho de Guiu Valls SL. En su escrito de demanda BERBODI SA indicó que el codemandado Teodoro ostenta el cargo de apoderado de GUIU VALLS SL desde el año 1995 y que, en realidad, es la persona que rige, gestiona y ejecuta todos los actos de la referida sociedad. La parte actora señalÓ en su demanda que GUIU VALLS SL es una sociedad de carácter familiar en la que si bien Santos y Segundo , hijos del apelante, formalmente ostentan el cargo de administradores quien en realidad es el administrador de hecho con poder de decisión en la sociedad deudora es el referido apelante Teodoro . Para acreditar lo anterior, la parte demandante señaló que, según el doc. núm. 4 de la demanda consistente en copia de la contestación de GUIU VALLS SL a la demanda principal seguida en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Manresa se hace constar que fue el apelante quien inició las negociaciones con BERBODI SA el préstamo que, posteriormente, GUIU VALLS SL no devolvió.

6. En nuestra sentencia de 16 de abril 2009 (RA núm.356/2008 ), señalamos que:

'( C)omo hemos razonado en anteriores resoluciones, las notas definitorias del administrador de hecho deben ser las siguientes:

a) El elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social. (b) Debe añadirse la habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad. c) Y cierta calidad en el ejercicio de dichas funciones, lo que permite excluir de este concepto a aquellos cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión.

La STS de 8 de febrero de 2008 , al abordar esta materia, aporta importantes precisiones: la condición de administrador de hecho no abarca, en principio, a los apoderados ( SSTS 7 junio 1999 , 30 julio 2001 ), siempre que actúen regularmente 'por mandato de los administradores o como gestores de éstos', pues 'la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador' sin observar las formalidades esenciales que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición. Añade que cabe, sin embargo, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho ( SSTS 26 de mayo 1998 , 7 mayo 2007 ) en los supuestos en los que la prueba acredite tal condición en su actuación. Esto ocurre paradigmáticamente cuando se advierte 'un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento a favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes', designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes, pero puede ocurrir también en otros supuestos de análoga naturaleza, como cuando frente al que se presenta como administrador formal sin funciones efectivas aparece un apoderado como verdadero, real y efectivo administrador social ( SSTS 23 marzo 2006 )'.

7. De acuerdo con las notas jurisprudenciales caracterizadoras de esa figura que se han descrito, no basta, a tal efecto, con que cuente con un amplio poder para administrar, ni siquiera que haya hecho uso del mismo en determinada ocasión, pues lo que le distingue es, ciertamente, que haya actuado como verdadero administrador y, según señalábamos en la aludida sentencia, que ese carácter pueda venir definido por el criterio de la autonomía o falta de subordinación alguna en su actuar.

8. Es por todo lo anterior que procede estimar el recurso formulado ya que, en realidad, no se ha acreditado que el codemandado Teodoro fuese el administrador efectivo de GUIU VALLS SL. Como ya hemos visto, no es suficiente que se cuente con un apoderamiento amplio para obrar en nombre de la sociedad (como consta en el caso de autos -fs. 42, 51 y 52-). Lo auténticamente relevante es esa plena autonomía que lleva a centralizar las decisiones sociales, lo que no se ha acreditado que concurriese en su persona. Efectivamente, la única prueba directa que esgrime la parte demandante al respecto (y que fue tomada en consideración por la sentencia apelada) es el testimonio del apoderado y legal representante de al parte actora Sr. Bernardino que, como testigo, declaró en el acto del juicio que el Teodoro era quien tomaba las decisiones y facturaba y que sus dos hijos llevaban los camiones. También alegó que conocía personalmente al codemandado Teodoro , circunstancia no negada por los demandados. Los otros tres testigos son los Sres. Darío (quien afirmó que tiene empresa dedicada desde siempre al transporte por carretera y que sÓlo conocÌa y tuvo tratos comerciales con Segundo y Santos , que llevaban los camiones, y que no conocía a Teodoro ), Fausto (que declaró que tampoco conocía a Teodoro y que tiene una empresa de transportes desde hace años) y Hermenegildo (también tiene una empresa relacionada con el mundo del transporte y que solo conocía a Segundo y Santos pero no a Teodoro ). La condición de administrador de hecho fue negada por la parte demandada en su contestación sin que, en el acto del juicio, la parte actora interesara la prueba de interrogatorio de parte al ahora apelante Sr. Teodoro .

La parte demandante para justificar la condición de administrador de hecho del codemandado Teodoro manifestó que, en la contestación a la demanda reconvencional formulada por GUIU VALLS SL en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Manresa admitió implícitamente la condición de administrador de hecho del referido demandado. Sin embargo, con la mera lectura de dicho escrito se advierte que en Él tan sólo se refirió al Sr Teodoro como apoderado de la sociedad que gestionó con la demandante los prestamos. También alude la parte actora a que fue Teodoro quien libró los pagarés para saldar los prestamos de los que deriva la deuda ahora reclamada. No obstante ningún soporte documental advera tal alegación. Y por último, como prueba directa de la condición de administrador de hecho de Teodoro , se alude en el escrito de apelación a que en el doc. núm. 14 de la demanda, que es un escrito presentado por GUIU VALLS SL en el procedimiento de ejecución seguido ante el referido Juzgado de Manresa, consta una imposición efectuada por el codemandado en nombre de GUIU VALLS SL por importe de 5299,03 euros en una cuenta de Transolver EFC SA. Sin embargo, el que el referido codemandado efectuase un pago como apoderado de una entidad financiera no prueba la condición de administrador de hecho sino el normal ejercicio de su cometido como apoderado de una sociedad.

En definitiva, todas esas alegaciones resultan insuficientes para acreditar que el citado litigante era, en realidad, el administrador de hecho de GUIU VALLS SL, que Teodoro , aunque apoderado de la sociedad deudora, fuera su verdadero, real y efectivo administrador. Lo anterior lleva a la estimación del recurso planteado por y releva de entrar en los otros motivos del recurso.

9. Las costas devengadas en la primera instancia por la desestimación de la demanda formulada por BERBODI SA contra Teodoro se imponen a la parte actora. Por las costas devengadas esta instancia no formulamos condena de clase alguna ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Teodoro contra la Sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número Seis de Barcelona, que se ha referido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia la cual REVOCAMOS en parte y desestimamos la demanda formulada por BERBODI SA contra Teodoro e imponemos las costas devengadas en la primera instancia por esta demanda a la parte actora. No formulamos condena respecto de las costas de esta instancia.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos, quedando en las actuaciones testimonio suficiente de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados integrantes del Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.