Sentencia Civil Nº 346/2012, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 356/2011 de 26 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Secció segona

El Canyaret, s/n

Rotlle núm. 356/2011

Procediment ordinari núm. 79/2009

Jutjat Primera Instància 2 Balaguer

SENTÈNCIA núm. 346/2012

President/a:

IL·LM. SR. ALBERT MONTELL GARCIA

Magistrats/ades jutges/esses:

IL·LMA. SRA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

IL·LM. SR. ANDRES MIGUEL COSIALLS UBACH (magistrat suplent)

Lleida, vint-i-sis de setembre de dos mil dotze

La Secció Segona de l'Audiència Provincial de Lleida, integrada per les persones que s'esmenten al marge, hem vist, en grau d'apel·lació, les actuacions de Procediment ordinari número 79/2009, del Jutjat de Primera Instància núm. 2 de Balaguer, en virtut del recurs interposat per la part demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , representada per la procuradora MªJOSÉ ALTISENT CAMARASA i assistida pel lletrat XAVIER SASOT BAIRAGUET contra sentència de data dinou de gener de dos mil onze dictada en el procediment esmentat, rotlle de sala núm. 356/2011. Les parts actores Encarnacion , Raquel , Bernarda I Horacio , representades pel la procurador XAVIER PIJUAN SANCHEZ i assistides per la lletrada JULIA SARNAGO OMEDES s'oposen a l'apel·lació. És ponent d'aquesta resolució el magistrat suplent ANDRES MIGUEL COSIALLS UBACH.

ATESOS,

Antecedentes

PRIMER .- La transcripció literal de la part dispositiva de la Sentencia dictada pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció num. 2 de Balaguer en data 19 de gener de 2011, és la següent: "FALLO

SE ESTIMA la demanda interpuesta por DÑA. Encarnacion , DÑA. Raquel , D. Horacio Y DÑA. Bernarda , representados por el/la Procurador Sr/a. Pijuan Sánchez, frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 DE AGRAMUNT, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Guarné Taña y por ello,

SE DECLARA la nulidad de los acuerdos adoptados en las reuniones de fechas 26 de noviembre y 12 de diciembre de 2008.

SE CONDENA a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 DE AGRAMUNT, a pasar por esta declaración.

SE CONDENA a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 DE AGRAMUNT, al pago de las costas procesales causadas. [...]"

SEGON .- Contra l'anterior sentència, la representació processal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 DE AGRAMUNT va interposar un recurs d'apel·lació que el Jutjat va admetre i, seguits els tràmits pertinents, va remetre les actuacions a aquesta Audiència, Secció Segona.

TERCERA .- La Sala va decidir formar rotllo i designar magistrat ponent a qui es van lliurar les actuacions per a que, una vegada deliberada, proposés a la Sala la resolució oportuna.

QUART .- En la tramitació d'aquesta segona instància s'han observat les prescripcions legals essencials del procediment.

Fundamentos

PRIMER.- Qüestió relativa a la manca d'informació prèvia i la incongruència

Assenyala l'apelant, en l'al·legació prèvia (tal com diu la part apel·lada nou hi ha al·legació primera, que es correspondria amb l'al·legació prèvia) que la jutgesa de primera instància afirmà "Resumiendo, los defectos formales hasta ahora analizados denunciados por la actora, atendidas las circunstancias concurrentes, no constituyen una infracción de la Ley susceptible de provocar la nulidad de los acuerdos" (fol. 512), en referència a la "manca de documentació relativa a la instal·lació de l'ascensor, manca de determinació del lloc on se celebra la reunió, manca de capacitat del President, manca de indicació de veïns que no estiguin al corrent de pagament" (fol. 511). L'apel·lant afirma que el raonament lògic i congruent hagués estat -de la cita aquesta part realitza de la sentència apel·lada (fol. 512)- la desestimació de la nulitat de les convocatòries.

No obstant això, la Jutgessa de Primera instancia va fer aquesta afirmació respecte de la manca d'indicació del lloc de la reunió, de la circumstància de que el President no era propietari d'aquell concret bloc, perquè efectivament l'actora -ara part apel·lada- va assistir a la reunió i, per tant, la convocatòria entesa com anunci de la realització d'una reunió en un lloc concret fa sorgir efecte; i, per tant, no constituiria un element d'una entitat tal que impliques la nul·litat dels acords, en aquest concret supòsit.

Una altra cosa diferent és la intenció de la part apel·lant d'incloure dins de l'anterior raonament del Jutge de Primera Instància el fet de que no s'havia aportat la "documentació relativa a la instal·lació de l'ascensor" . Qüestió, aquesta, que la Jutge analitza en el paràgraf següent a l'extret i entrecomillat per la part apel·lant i que, inclús, el jutge en la sentència ho remarca amb negreta (fol. 490): "En cambio, sí parece más grave la falta de información previa a la reunión de 26 de noviembre de 2008 , en que se votó sobre la instalación del ascensor. En efecto, en la convocatoria no se adjuntaba copia de los proyectos y presupuestos de instalación ni se indicaba la disponibilidad de tal información por parte de los distintos propietarios". El Jutge remarca que aquesta és una exigència de l' article 553-21 CCCat i que la convocatòria no compleix. Concretament, l'apartat cinquè del dit article diu "La documentació relativa als assumptes dels quals s'ha de tractar es pot trametre als propietaris o la poden tenir els administradors a llur disposició des del moment en què es fa la convocatòria, cosa que s'hi ha de fer constar".

El Jutge, quan realitza un paràgraf conclusiu, afirma que "Por todo lo expuesto, atendiendo principalmente al hecho de que el acuerdo adoptado en la reunión de 26 de noviembre de 2008 no contó con el consentimiento expreso o autorización de los propietarios afectados en cuanto al uso y goce de la habitación destinada a lavadero, se estima que los acuerdos impugnados carecen de validez, por cuanto deben ser anulados ". El Jutge fonamenta el seu raonament, tant amb la falta de consentiment exprés -que analitzarem en el següent fonament- com per la resta del dit fins llavors (concretament fol. 490).

El Jutge a l'hora de fonamentar la seva decisió va ser congruent amb el petitum de la demanda, i, la qüestió relativa a la falta de consentiment exprés se'n deriva de l'anterior. Que la convocatòria sigui amb almenys 8 dies d'antelació ( art. 553-21.2 CCCat ) és tan per preveure al propietari comuner la realització de la reunió i que pugui compaginar-ho amb altres assumptes personals; com per tenir temps d'analitzar la documentació presentada i poder-la contrastar abans de la reunió de Junta de Propietaris amb l'objectiu de poder-hi presentar una contraproposta, un vot particular o manifestar la seva opinió favorable o contrària amb el seu vot. Així doncs, de l'examen de la documentació de la convocatòria, la Junta ha de prendre una determinada decisió, i, si d'aquesta observació es veu que es requerirà un consentiment exprés s'ha d'acordar sol·licitar-lo en la reunió convocada. Així, serà en aquesta concreta reunió on el propietari o propietaris afectats per una suposada disminució de les seves facultats hauran de poder defensar la seva postura, o, fins i tot, poder presentar una altra proposta menys carregós pels seus interessos a la plantejada en la convocatòria. Essent clau, per aquesta finalitat, que estigui a disposició dels diferents comuners la informació dels punts de l'ordre del dia de la concreta reunió de la Junta.

Per la qual cosa s'ha de desestimar l'al·legació primera -"prèvia" del recurs- que realitza la part apel·lant.

SEGON.- Qüestió relativa a la pretesa aprovació de la instal·lació dels ascensors a la sessió prèvia del 24 d'octubre de 2008 i la valoració de la prova testifical

Com assenyala la sentència de Primera Instància, l'acord de la sessió prèvia de 24 d'octubre no és objecte del procediment i la part actora en el seu moment no en va demanar la seva anulació; per tant, no ha de ser objecte d'anàlisi perquè la decisió únicament declara la nul·litat dels acords adoptats en les reunions de les dades 26 de novembre i 12 de desembre de 2008. Que són concretament els que figuren a les respectives actes: "El secretari o secretària, una vegada tractats tots els punts de l'ordre del dia, ha de redactar i llegir els acords adoptats i, si s'aproven, ha de redactar l'acta i transcriure-la en el llibre d'actes" ( art. 553- 27 CCCat ). Per tant, no cal analitzar aquí si la reunió de l'octubre fou un sondeig o no.

Respecte a la valoració de la prova en general, i, concretament, a la referent de l'interrogatori dels testimonis (al·legació segona de l'escrit del recurs d'apel·lació), d'acord l' article 376 LEC els tribunals valoraran la força probatòria de les declaracions dels testimonis conforme a les regles de la sana crítica. Així, com va dir l' Audiència Provincial de Córdoba a la seva sentència de 10 de març de 2003 "Entiende el recurrente que de tal testifical se desprende la certeza de la autoria de D. Fulgencio en la divulgación del hecho injurioso. Limitado, por tanto, dicho motivo del recurso a problemas de hecho, valorando las pruebas practicadas de manera subjetiva y, comprensiblemente parcial, pretendiendo sustituir con su criterio las conclusiones más ponderadas del juzgado de instancia, que basa su decisión en un objetivo y razonado análisis del conjunto probatorio y [m]uy especialmente de la prueba testifical, pero sin desvirtuar los argumentos judiciales, por lo que no puede prosperar la impugnación, habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencia elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que de las partes en defensa de sus particulares intereses ( S. TS. 1-3- 94 [ RJ 1994, 1633] ) así como sobre la valoración de la prueba testifical , conforme al antiguo art. 659 LEC ( ) (actual art. 376 [ RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892] ) que es de libre valoración por el Juez dado el principio de inmediación con que cuenta, apreciándola según las reglas de la sana critica ( S. TS. 7-7-93 [ RJ 1993, 6612] ) y que el alcance del control jurisprudencial que se realiza en 2 ª instancia, viene referida a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la valoralidad de los razonamientos, pero no debe extenderse a la credibilidad de los testigos, porque ésta es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del órgano judicial de 1ª Instancia . Pues bien, las pruebas están sujetas a una ponderación, en concordancia con los demás medios de prueba ( S. TS. 25-1-93 [ RJ 1993, 358] ) en valoración conjunta ( S. TS. 30-3-88 [ RJ 1988, 2574] ) con el predominio de la libre apreciación de la prueba, que es potestad de los Tribunales de instancia. Los preceptos del Código Civil ( LEG 1889, 27) y de LECiv relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, siendo de libre apreciación por el Juzgador, no constando un precepto legal alguno las referidas reglas de la sana crítica y para destruir esa conclusión preventiva debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógico y buen criterio ( SSTS. 5-11-81 ( RJ 1981 , 4464) , 11-2-84 [ RJ 1984, 647] ) constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo en juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable".

Per tot això, cal desestimar les pretensions referides a l'erronia valoració de la prova que conté l'al·legació "segona".

TERCER.- Qüestió relativa a l'afectació d'ús i gaudi de l'actora

La tercera al·legació de l'escrit del recurs d'apel·lació és refereix a la nul·litat de l'acord fonamentada amb la falta de consentiment exprés de l'actora. La part apel·lant distribueix la seva al·legació en tres apartats que passem a analitzar (la titularitat dominical, el grau d'afectació i la prevalença i protecció específica de l'interès de la comunitat sobre el privatiu del comuner en la instal·lació de l'ascensor).

Respecte de la titularitat dominical, afirma l'apel·lant que "el que es defineix en aquest procediment com a "lavadero", no és res més que una ocupació tolerada de l'espai comunitari que és el celobert" (fol. 521), en base, a "les imprecisions posades de manifest per aquesta representació en relació a l'informe pericial aportat per la part contrària" (fol. 521). No obstant això, el raonament del Jutge de Primera Instància es fonamenta principalment en que "la escritura de división en propiedad horizontal, y a la escritura de compraventa del inmueble de la actora (documentos nºs 1, 10 y 11 de la demanda) vemos que el "lavadero" se integra expresamente como elemento privativo, diferenciándolo de la cocina". Per tant, no estem davant d'una tolerància on l'actora com precarista pot tenir un lavadero, sinó que aquest és un element privatiu que conviu dins del celobert. El Diccionari de la Llengua Catalana de l'Institut d'Estudis Catalans defineix al celobert com el pati interior d'una casa, obert al cel i generalment més alt que ample, que dóna llum i aire a les habitacions immediates. Per tant, els "lavaderos" d'aquests inmobles s'han de considerar com uns balcons privatius sobre aquest patí comú. Com diu el pèrit i recull l'escrit d'oposició "una cosa son los lavaderos y otra son el «cel obert» o tragaluces, pues los lavaderos se encuentran ubicados dentro del tragaluces, pero los lavaderos constan como elemento privado en los datos registrales de la vivienda" (fol. 547).

Analitzat aquest punt, els altres dos no han de ser objecte de més anàlisi que el següent, perquè en primer lloc, l' article 553-25.4 CCCat no fa referència a que segons el grau de l'afectació el consentiment haurà de ser un o altre; en tot cas ha d'haver-hi consentiment exprés si hi ha afectació ; i en segon lloc, la prevalença de l'interès dels propietaris amb discapacitat física o dels seus convivents es remarca en el propi Codi Civil de Catalunya -com assenyala la part apel·lant- establint una majoria simple (és suficient el vot favorable de la majoria dels propietaris - art. 553-25.5 CCCat ) o preveient un procediment judicial per remoure les barreres arquitectòniques o realitzar innovacions exigibles per assolir la transitabilitat de l'immoble . Essent aquests, i, no la Junta de Propietaris, qui han de sol·licitar el procediment judicial que ordeni les mesures que siguin convenients. El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ha reconegut que, fins i tot, "no distingeix entre propietaris d'habitatges o de locals de negoci a l'hora de concedir la possibilitat d'acudir a la autoritat judicial en petició de supressió de barreres arquitectòniques" (STJCAT de 15 de desembre de 2011).

El consentiment exprés deriva del propi article 33.3 de la Constitució , que disposa que ningú podrà ser privat dels seus béns i drets, sinó per causa justificada d'utilitat pública o interès social, mitjançant la corresponent indemnització i de conformitat amb les Lleis. Aquest mateix principi també es recull a l' article 17 de la Carta de Drets Fonamentals de la Unió Europea. Per això, el propietari comuner al prestar el consentiment exprés, per veure's disminuïdes les seves facultats d'us i gaudi, la Comunitat de Propietaris no ha d'indemnitzar-lo. El Codi Civil de Catalunya no recull el procediment de privació de facultats dominicals en el si d'una comunitat de propietaris en règim de propietat horitzontal, però sí l'establiment de servituds. El procediment per establir servituds legals, que recull l' article 553-39 CCCat , preveu una indemnització pels danys i menyscabaments que produeixin als titulars d'elements privatius ( art. 553-39.4 CCCat) per la constitució d'aquella servitud aprovada per la Junta ( art. 559 . 39.2 CCCat ).

L' Audiència Provincial de Barcelona, a la seva sentència de 21 de setembre de 2011 , no considera com servitud la instal·lació d'un ascensor que afecti a un element privatiu. Es tracta d'una privació física i continuada de l'ús i gaudi d'una porció de la finca que excedeix del propi concepte de servitud: en aquell supòsit, un pati privat, en aquest cas, un balconet interior denominat "lavadero" : " Por más loables que sean los fines que animan a la Comunidad de propietarios en la adopción de sus acuerdos - supresión de barreras arquitectónicas y mejora de la movilidad-, y con independencia del quórum que pudiera alcanzar en su votación -sigue siendo preciso el sometimiento de la cuestión a la junta ( art. 553-25.5.a CCCat .), sin que baste la voluntad de un comunero aunque esté físicamente impedido-, el respeto a la seguridad jurídica ( arts. 9.3 C.E .) y al derecho a la propiedad privada reconocido en el art. 33 de nuestra Constitución y con el alcance previsto en el art. 545.3º CCCat ., requerirá de manera ineludible el consentimiento expreso de los titulares de los bajos 1º y 2ª que por la instalación del ascensor verían físicamente limitadas, aunque fuera parcialmente según el perito sr. Luis Pedro , las facultades de uso y disfrute de los patios litigiosos. Así lo impone de manera tajante el art. 553-25.4 CCCat . cuando dice que "Els acords que disminueixin les facultats d'ús i gaudi de qualsevol propietari o propietària requereixen que aquest els consentí expressament" , cosa que no ha sucedido, al menos por el momento, con los sres. Teodoro - Encarnacion .

Frente a dicha conclusión no cabría invocar el art. 553-39.2 CCCat por los siguientes motivos: 1º la pretensión de la Comunidad de propietarios en relación a los patios litigiosos escapa del concepto y tipificación de las servidumbres contenidos en los arts. 566-1 a 13 CCCat . para entrar de lleno en el ámbito de la privación física y continuada del uso y disfrute de una porción de la finca y 2º como hemos visto, la actuación comunitaria no se proyecta sobre un elemento común de uso privativo, sino ante unos patios privativos, integrantes de las viviendas del piso bajos de la finca de autos".

Per tant, cal desestimar la pretensió relativa a que no hi ha afectació de les facultats d'us i gaudi de l'actora.

QUART.- Costes.

Al desestimar totes les pretensions del recurs d'apel·lació, les costes d'aquesta alçada han d'imposar-se a la part apel·lant ( arts. 398-1 i 394-1 de la LEC ).

Atesos els anteriors articles i els altres de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que DESESTIMEM el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de COMUNITAT DE PROPIETARIS DEL CARRER DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , D'AGRAMUNT contra la sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància e Instrucció núm. 2 de Balaguer i CONFIRMEM la mateixa en tots els seus extrems i amb expressa condemna a la part apel·lant a pagar les costes d'aquesta segona instància.

Torneu les actuacions al Jutjat de procedència, amb certificació d'aquesta sentència, als efectes oportuns.

Així per la nostra sentència, la pronunciem, manem i firmem.

PUBLICACIÓ. El/La magistrat/ada jutge/essa ha llegit i publicat la Sentència anterior, en audiència pública, en el dia d'avui. En dono fe.