Sentencia Civil Nº 346/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 329/2012 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00346/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 329/12

Asunto: VERBAL 503/11

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA EN TRIBUNAL UNIPERSONAL POR EL ILMO MAGISTRADO

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.346

En Pontevedra a veintiuno de junio de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 503/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 329/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: SCHINDLER SA, representado por el Procurador D. JOSÉ PORTELA LEIRÓS, y asistido por el Letrado D. JAVIER TRUGEDA REVUELTA, y como parte apelado-demandado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , representado por el Procurador D. ALEJANDRA FREIRE RIANDE, y asistido por el Letrado D. OLIMPIA GARCÍA GARCÍA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, con fecha 31 enero 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimada la demanda formulada por el procurador de los Tribunales D. José Portela Leirós en nombre y representación de Schindler SA contra la Comunidad de Propietarios nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Pontevedra debo absolver y absuelvo a la demanda sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Schindler SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio verbal se ejercita por la entidad "Schindler SA", dedicada, entre otras actividades, al mantenimiento de aparatos elevadores, acción en reclamación de cantidad contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 núm. NUM000 , de Pontevedra, en concepto de daños y perjuicios por la resolución unilateral del contrato de mantenimiento del aparato ascensor del inmueble que unía a ambas partes, con fecha de vigencia a partir del día 1 de julio de 1998, con una duración de diez años, prorrogable tácita y automáticamente por iguales períodos sucesivos, mientras que alguna de las partes no lo denunciara con ciento veinte días de antelación a su fecha de vencimiento o prórroga. Y ello en razón a que, en el curso de la primera prórroga, con fecha de 22 de marzo de 2011, la Comunidad de Propietarios demandada comunicó a la actora su voluntad de rescindir el contrato con efectos a partir del 1 de mayo de 2011.

Ascendiendo el importe indemnizatorio reclamado por la actora a la suma de 4196,16 euros, equivalente al importe de dos años de facturación (sin incluir IVA), en cuanto resultado de la aplicación al caso de la condición general 5ª del contrato de mantenimiento firmado entre las partes, del siguiente tenor: "Este contrato comenzará a regir en la fecha de entrada en vigor indicada en el apartado firmas de este documento y su duración mínima será de diez años, considerándose después tácita y automáticamente prorrogado por iguales períodos sucesivos, mientras que alguna de las partes no lo denuncie por carta certificada, con ciento veinte días de antelación a su fecha de vencimiento o prórroga. La razón del plazo de vigencia y la cuantificación establecida en el párrafo siguiente, es debida a que Schindler SA se ve obligada a la contratación laboral de personal cualificado en relación con el número de aparatos elevadores cuyo mantenimiento tenga contratado. En base a ello y para el supuesto de que el cliente decidiese de forma unilateral resolver el contrato antes de su vencimiento, se establece que deberá indemnizar a Schindler SA, en concepto de daños y perjuicios, en una cantidad igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha rescisión hasta la del vencimiento del mismo, calculada sobre el importe del último recibo devengado. Esta penalización nunca podrá superar el importe de dos años de facturación".

En la resolución impugnada, el Juzgador de instancia, teniendo en cuenta que el contrato de litis es un contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo o continuado entre una empresa mercantil y un consumidor, sin que conste se hubiese adaptado a las nuevas prescripciones en defensa del consumidor introducidas por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, y que han pasado a recogerse en el vigente texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, concluye el carácter abusivo de la cláusula 5ª del contrato, anteriormente transcrita, y declara su nulidad de pleno derecho, con total desestimación de la pretensión indemnizatoria de la demanda.

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la entidad actora, en pretensión de que sea estimada su demanda.

SEGUNDO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la actora recurrente interesa la estimación íntegra de su demanda.

Y ello, sobre la base de cuestionar, en primer lugar, la aplicación de una normativa posterior a la suscripción del contrato, y, en segundo lugar, a que la sentencia impugnada se aleja del criterio jurisprudencial de estimar que incluso en los supuestos de nulidad de alguna de las cláusulas de un contrato de adhesión, en aras de una labor integradora del contrato, el Juzgador dispone de la facultad de moderación de las cláusulas penales insertas en el mismo. De modo que, ocasionando la resolución unilateral del contrato de mantenimiento de ascensor un perjuicio a la otra parte contratante prestadora del servicio, dicho perjuicio tiende a ser cuantificado con un porcentaje similar al del considerado beneficio industrial.

Por lo demás, tanto la cláusula del período contractual como de su sistema de prórrogas y precio se negociaron individualmente, sin que la mera existencia de un modelo normalizado de contrato signifique necesariamente una imposición o predominio de una de las partes, a saber la empresa encargada del mantenimiento del ascensor recurrente.

TERCERO.- En el marco de la contratación de los servicios de mantenimiento de aparatos elevadores o ascensores, normalmente concertados por las entidades mercantiles dedicadas a dicha actividad empresarial con las Comunidades de Propietarios de edificios en los que aquéllos se encuentran instalados, cuando de reclamación de cantidad indemnizatoria por la empresa prestadora del servicio se trata como consecuencia de una rescisión unilateral del contrato por parte de la propiedad, obviamente antes del vencimiento del plazo de duración del contrato o de sus prórrogas, se suele plantear como cuestión controvertida la procedencia de la reclamación formulada en cuanto sustentada en la aplicación de una cláusula penal prevista al efecto en el contrato de mantenimiento que se configura como un auténtico contrato de adhesión.

La posición que se ha venido siguiendo al respecto en esta Sección, de acreditarse tales circunstancias (esto es, existencia de un contrato de adhesión con apreciación de cláusulas contractuales indemnizatorias desproporcionadas y no equitativas), fue la de declarar la nulidad de tales cláusulas por abusivas por aplicación de la normativa de defensa y protección de los consumidores, si bien reconociendo a la empresa prestadora del servicio el derecho a una indemnización objeto de moderación por el tribunal, en caso de considerarse excesiva la cantidad resultante de la facturación dejada de percibir si se hubiese agotado el período de duración del contrato o de la prórroga contractual pactadas.

Como pone de relieve la SAP Alicante, de fecha 14/7/2011 , este criterio debe ser objeto de revisión y adaptación a la luz de las modificaciones introducidas en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios por la ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de protección de los consumidores y usuarios, fruto de la cual es la redacción actual de los artículos 62- 2 , 3 y 4 y 87-6 del TRLGDCU de 2007, donde se prohíben las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor, las que en los contratos de tracto sucesivo o continuado establezcan plazos de duración excesivos o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato y las que puedan restringir este derecho con sanciones o cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Pues bien, ciñéndonos al caso sometido a enjuiciamiento, por lo que concierne a la controvertida cláusula 5ª del contrato, relativa al plazo de duración, prórroga automática, denuncia del contrato, resolución unilateral por el cliente y penalización a dicha resolución, cabe indicar que se trata de una cláusula que figura incorporada al contrato, sin que en su elaboración y redacción se haya concedido participación alguna a la Comunidad de Propietarios demandada, a la que la empresa impone su contenido sin posibilidad de debate o negociación, lo que determina que nos hallemos en el ámbito protegido por la legislación sobre consumo y, por tanto, sujeta al cumplimiento de los requisitos exigidos en los arts. 10 y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de abril, General para la Protección de Consumidores y Usuarios y en los arts. 82 y siguientes del Texto Refundido para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, objeto de aprobación por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que vino a sustituir a la anterior Ley.

El análisis de la estipulación controvertida, a la luz de esta normativa, lleva a la Sala a estimar que nos encontramos ante una cláusula abusiva, y no porque no recoja la sanción derivada de la resolución unilateral por parte de la empresa (sanción que vendría dada por la normativa general de los arts. 1101 y 1124 CC ), sino porque penaliza el incumplimiento del cliente de forma absolutamente desproporcionada.

La cláusula citada impone al cliente una severa sanción, que se agrava conforme más lejana sea la fecha de finalización del período contractual o de la prórroga en curso.

Aún cuando cupiera entender que el plazo de duración del contrato de mantenimiento y el precio del servicio llegaron a ser objeto de negociación entre las partes, ello no sería óbice para la declaración de nulidad del contrato, cuando menos en lo referido a la penalización establecida para el caso de resolución unilateral del contrato por el cliente con anterioridad a su vencimiento, por cuanto el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato (art. 82-2 TRLGDCU).

La aplicación de la normativa citada (Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios y Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el TRLGDCU) no ofrece duda, al tener que adaptarse el contrato de mantenimiento del ascensor, de tracto sucesivo, (cuya prórroga tuvo lugar el 1/7/2008) a las modificaciones legales sobre protección del consumidor que se vayan produciendo durante su vigencia, señalando el art. 59-2 del TRLGDCU de 2007 que la regulación sectorial de los contratos con los consumidores, en todo caso, debe respetar el nivel mínimo de protección dispensado en esta norma , y teniendo en cuenta, por lo demás, que la Disposición Transitoria Primera de la ley 44/2006, de 29 de diciembre , por lo que hace al régimen transitorio en materia de contratos celebrados con los consumidores, vino a disponer que "Los contratos con los consumidores deberá adaptarse a las modificaciones introducidas por esta Ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor. Transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en esta Ley serán, por tanto nulas de pleno derecho".

El que la cláusula sea abusiva y, en consecuencia, nula, de conformidad con el art. 83 del TRLGDCU de 2007 ("las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas"), no supone simplemente su inexistencia, sino que el propio precepto advierte que "la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 CC ", añadiendo acto seguido que "a estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Solo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato".

Y todo ello teniendo presente que la celebración del contrato implica para la empresa de mantenimiento la asunción de unos compromisos que conllevan a su vez la organización de una serie de medios personales y materiales fijos sobre los que articular el cumplimiento de sus obligaciones y la correcta prestación de los servicios a corto y medio plazo, con unas inversiones que se apoyan en la confianza del recíproco respeto del plazo pactado, cuya inobservancia por parte del cliente genera no solo una frustración de las perspectivas empresariales de desarrollo, sino unos perjuicios reales y efectivos derivados de la pérdida, siquiera momentánea, de utilidad de los recursos desplegados.

Así las cosas, a falta de una acreditación concreta de daños y perjuicios por la demandante, que tan solo alcanza a apoyar su pretensión reclamatoria en la penalización establecida en la cláusula 5ª del contrato -cuya nulidad se ha declarado-, cuando menos procede fijar, al amparo de los arts. 1101 y 1124 CC , como indemnización por los connaturales perjuicios que la resolución unilateral del contrato por la demandada ocasiona a la demandante la suma de 699,36 euros, equivalente a la facturación de cuatro meses, a razón de 174,84 euros/mes, que se establecen en el contrato como plazo de preaviso para la denuncia del contrato al término de su vencimiento o prórroga. Conllevando ello la estimación parcial del recurso de apelación así como de la demanda formulada.

CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, que conlleva la estimación parcial de la demanda, no se hace especial imposición tanto de las costas procesales de la primera instancia como de las correspondientes a la presente alzada ( arts. 394-2 y 398-2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se estima parcialmente la demanda interpuesta por la entidad "Schindler SA" contra la Comunidad de Propietarios del edificio núm. NUM000 de la DIRECCION000 , de Pontevedra, y se condena a dicha demandada a que abone a la actora la cantidad de 699,36 euros, más los correspondientes intereses legales de dicha suma desde la fecha de la interpelación judicial hasta su completo pago; todo ello sin hacer especial imposición tanto de las costas procesales de la primera instancia como de las correspondientes a la presente alzada.

Hágase devolución a la actora recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.