Sentencia Civil Nº 346/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 33/2012 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000346/2013

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martínez Rionda.

En la Ciudad de Santander, a diecinueve de junio de de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 509 de 2010, Rollo de Sala núm. 33 de 2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Medio Cudeyo, seguidos a instancia de La Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 ' de Ontaneda contra Promociones Los Alamos Medinenses SLU, D. Juan Antonio y D. Alberto .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 de ONTANEDA, representado por el Procurador Sr. González-Estefani y defendido por el Letrado Sr. Martinez Balbas; y apeladas: PROMOCIONES LOS ALAMOS MEDINENSES SLU., en situación de rebeldía procesal; D. Juan Antonio , representado por la Procuradora Sra. Aguilera Perez y defendido por el Letrado Sr. Revenga Sánchez y D. Alberto , representado por la Procuradora Sra. Mateo Merino y defendido por la Letrado Sra. Mateo Merino y defendido por la Letrado Sra. Huerta Gandarillas.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Medio Cudeyo, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 30 de septiembre de 2011 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, en el presente procedimiento, se efectúa pronunciamiento absolutorio en la instancia sin entrar en el fondo del asunto. Se condena en costas a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ' de Ontaneda.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: La actora COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 DE ONTANEDA ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación de la sentencia del juzgado, se dicte otra en que se estime en todas sus partes la demanda por ella interpuesta; los demandados personados se opusieron, solicitando ambos bien la confirmación de la sentencia, bien la desestimación de la demanda, aunque don Alberto solicitó que, en caso de estimarse el recurso en cuanto a la apreciación de la excepción acogida en la instancia, se devolviesen las actuaciones al juzgado para que dictase nueva sentencia en cuanto al fondo del asunto.

SEGUNDO: 1.- La sentencia de instancia apreció de oficio y sin audiencia de las partes la excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda. Pues bien, debe recordarse que, como la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado, aunque con referencia a la misma excepción contenida en el art. 524 de la anterior LEC de 1881 , tal defecto no debe ser entendido con un rigor formal incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTS 24 de mayo de 1982 ; 19 de mayo de 2000 ); y su apreciación debe realizarse ponderando la efectividad de esa tutela judicial de los derechos e intereses legítimos y la existencia de una real indefensión en los demandados, evitando incurrir en formalismos enervantes de los derechos y garantías procesales constitucionalmente protegidos ( STS 11 de febrero de 2008 ). En la vigente Ley, aunque el art. 424 LEC permite al juez la apreciación incluso de oficio de defectos en la redacción de la demanda, le impone también el deber de ponerlo de manifiesto a las partes y dar ocasión a que la actora haga las aclaraciones o precisiones oportunas; y solo le autoriza a sobreseer por esta causa el proceso cuando 'en absoluto' sea posible determinar en que consisten las pretensiones del actor o, en su caso, del demandado si es que se trata de la reconvención. Aunque la Ley no contempla la posibilidad de que un defecto así subsista tras la audiencia previa, si así fuera e indebidamente prosigue el proceso hasta su finalización, lo que no es en modo alguno correcto es apreciar entonces sorpresivamente en la sentencia tal excepción, dictando una absolución 'en la instancia' que la Ley en modo alguno prevé y que es precisamente lo que todo el sistema procesal actual trata de evitar.

2.- En el presente caso, aun no siendo la demanda ejemplo de claridad y precisión - como es por demás frecuente en este tipo de procesos por defectos constructivos en que tales claridad y precisión que son responsabilidad del redactor de la demanda (art. 399) quedan sin embargo al albur del técnico redactor del informe pericial que sirve de base a la misma-, esto no impide 'en absoluto' conocer suficientemente lo que se pide, contra quien se pide y la causa jurídica de lo que se pide, siquiera para ello haya de integrarse el suplico con el cuerpo de la demanda y la documentación adjunta, los informes periciales de constante alusión en ella, tanto en cuanto a los defectos en si como a las obras a realizar; así, aunque en la pretensión del suplico sobre declaración de defectos no se relacionen estos, es claro que tal pretensión se refiere a los defectos constructivos descritos en los informes periciales, el primero de ellos resumido en el Hecho Quinto; que la pretensión de condena se refiere a una obligación de hacer las reparaciones necesarias de dichos vicios y defectos, descritos estos y las obras necesarias en los informes periciales, sin perjuicio del resultado de la prueba; que todo ello se pide actuando frente a los demandados bien las acciones contractuales, bien las nacidas del proceso constructivo, alegaciones jurídicas que aun dentro de la generalidad con que se invocan permiten conocer suficientemente la base jurídica de las pretensiones; y, en fin, se hacen otras peticiones para caso de incumplimiento de la condena de hacer que, como se verá, carecen de sustantividad bastante para fundar en ellas la excepción en cuestión. Ni las partes demandadas personadas apreciaron que la demanda fuera defectuosa al punto de afectar a su derecho de defensa - salvo en un punto concreto, aclarado en la audiencia previa y carente ahora de trascendencia-, ni lo apreció el juez que celebró la audiencia previa. Este tribunal, no aprecia tampoco el defecto en cuestión, ni encuentra justificado que, a pretexto del mismo y por una lectura reduccionista de la demanda contraria al derecho de las partes a la tutela jurídica efectiva se haya llegado a tan anómalo resultado procesal. La consecuencia es que este tribunal debe revocar la sentencia del juzgado y entrar a conocer del fondo del asunto, pues esa es la consecuencia legal expresamente prevista ( art. 465,3 LEC ) y jurisprudencialmente consagrada (SSTTSS 28 Octubre 2008, 21 Julio 2004), dada la plenitud de jurisdicción propia del recurso de apelación, por más que, gracias al proceder del juez de instancia, el fondo del asunto sea abordado solo ahora por primera vez.

TERCERO: A efectos de dar respuesta a las cuestiones planteadas debe partirse de que la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo por los daños habidos en el edificio nace de la manifestación de los defectos que los causan dentro de los plazos legalmente previstos en el art. 17 LOE , que son, indiscutiblemente, plazos de garantía con naturaleza de caducidad, de suerte que transcurridos dichos plazos sin la aparición de los daños no llega a nacer la responsabilidad; los plazos son distintos según la causa y entidad de los defectos a que obedecen, de 10, 3 o 1 año; y lo decisivo a estos efectos no es que hayan sido reclamados, sino la aparición de los daños como manifestación del defecto constructivo; el computo del plazo de garantía se inicia con la recepción de la obra, acto distinto de su simple terminación y expresamente regulado ( art. 6 LOE ) que debe realizarse lógicamente tras la expedición del certificado de fin de obra por la dirección técnica; y solo si tras esa recepción aparecen daños - no antes-, los perjudicados disponen de un plazo de prescripción ( art. 18 LOE ), sujeto por tanto a interrupción, de dos años; los plazos de garantía son distintos según el origen o consecuencias del defecto y del daño, pero el plazo de prescripción es el mismo en todo caso. Además, debe resaltarse que si bien la responsabilidad de todos los intervinientes, a excepción de la del promotor, es prioritariamente individual y personal, cuando no es posible individualizar la concreta contribución causal de cada uno o la causa de los daños materiales o defectos o quedase probada la concurrencia de culpas sin poder precisar el grado de contribución de cada agente, la responsabilidad es solidaria; y esta es una solidaridad expresamente prevista en la ley y por tanto propia, a la que es de aplicación la norma general del art. 1974 CC que dispone que la interrupción de la prescripción perjudica a todos los deudores, no siendo por consiguiente de aplicación al caso la doctrina legal referida a la solidaridad impropia que recogen las sentencias del Tribunal Supremo de 14 Marzo 2003 y 29 Noviembre 2010 . En todo caso, debe considerarse que como quiera que el promotor es responsable solidario con todos y cada uno de los demás intervinientes en el proceso constructivo ( art. 173 LOE ), la reclamación a este interrumpe en todo caso la prescripción respecto de todos y cada uno de los restantes, aun cuando quepa concretar e individualizar su responsabilidad, como recuerda la STS 18 Septiembre 2009 . Y, en fin, respecto del promotor los sucesivos adquirentes y la comunidad de propietarios disponen también de las acciones nacidas del contrato de compraventa conforme a los arts. 1.100 y ss. y 1445 y ss. Código Civil , tal como dispone el propio art. 17 LOE . Desde la base que proporciona toda esta normativa, lo procedente es analizar y valorar las pruebas en orden a determinar la realidad y naturaleza de los defectos denunciados y determinar después las responsabilidades de cada uno de los demandados, sin perjuicio de apreciar la posible caducidad o prescripción de la acción en función de la entidad del defecto y del responsable de que se trate, salvo que una u otra aparezcan acreditadas desde el inicio, lo que en este caso no puede afirmarse sin más.

CUARTO: A la hora de analizar los distintos defectos o vicios y sus consecuencias dañosas se va a seguir el orden y clasificación fijado en la propia demanda con remisión al informe pericial del Sr. Isidoro , por ser el utilizado a lo largo del proceso; y en la valoración de las pruebas periciales, obvio es decirlo, se ha seguido por el tribunal el criterio legal de la sana critica ( art. 348 CC ), entendiendo además que en el recurso, pese a la alusión al informe pericial del Sr. Juan Francisco , no hay renuncia ni desistimiento alguno a las pretensiones de la demanda, cuya estimación integra se sigue pretendiendo. Así,

1.- Patio comunitario de acceso.- De las pruebas se desprende que, tal como se sostenía en la demanda, desde este patio se producen filtraciones al sótano inferior, en concreto a través de las tuberías de saneamiento que recogen el agua de lluvia, desde los sumideros o imbornales del patio y humedades en los paramentos por el encuentro del solado con los paramentos. Sin embargo, no se ha acreditado que exista un defecto generalizado de impermeabilización del patio que haga precisa una nueva impermeabilización de todo él, como sostuvo Don. Isidoro , lo que los peritos Sres. Matías y Juan Francisco rechazan y es congruente con el carácter aislado de las filtraciones; tampoco cabe considerar que la evacuación del agua de pluviales desde las terrazas adyacentes a través de aliviaderos constituya un defecto constructivo en si mismo, pues pese a lo informado por Don. Isidoro y Don. Juan Francisco por escrito, las aclaraciones de este en juicio obligan a considerar que en rigor tal previsión del proyecto no es en si misma un defecto, pues esa forma de evacuación no contraría la 'lex artis' ni la normativa anterior al Código Técnico de la Edificación (CTE), criterio sostenido también por Don. Matías , pues los imbornales del patio que a la postre recogen el agua así evacuada de esas terrazas están suficientemente dimensionados; en cuanto a las pendientes del patio a que se refiere el perito Don. Isidoro como causante de entrada de agua al portal, debe descartarse como tal defecto, pues todos los demás peritos coinciden en que tuvo adecuada solución constructiva con la ejecución de una conducción desde la rejilla instalada a su entrada, siquiera esta presente defectos en cuanto su ejecución.

2.- Humedades en portal: Al margen de la entrada de agua desde el patio frente a la puerta anteriormente descrita, se ha acreditado la existencia de humedad anormal en el interior del portal, apreciada por todos los peritos que han coincidido también en que su origen se encuentra en filtraciones de agua desde el exterior, que accede así a la cámara existente bajo el solado, dada la configuración del portal, cuya falta de ventilación origina una condensación que acaba ascendiendo por capilaridad. Las afirmaciones del perito Don. Matías acerca de la necesidad no solo de ventilar la cámara para impedir la condensación, sino también de impermeabilizar la zona para impedir las filtraciones es plenamente lógico, y en esa misma línea se pronunció el perito Don. Juan Francisco , quien no obstante aclaró que no bastaba con prevenir la entrada de agua a esa cámara, sino que en todo caso debía proveerse de una ventilación a la misma.

3.- Humedades en planta sótano.- Se trata en realidad en buena medida de los mismos defectos del patio, que como se expuso producen filtraciones de agua a través de los imbornales y de las tuberías que de ellos recogen las aguas; además de las filtraciones de la tubería que recoge el agua de la rejilla instalada frente al portal antes aludido. No puede considerarse como probado el defecto alegado por la actora de carencia de solera de hormigón en la base del muro que limita con la rampa por el sureste, pues el perito Don. Matías afirmó contrariamente que la rampa si tenia la debida solera de hormigón y que el encuentro no era defectuoso, aunque si apreció un pequeño embalsado de agua junto a la canaleta, distinto de lo reclamado en la demanda; y Don. Juan Francisco no constató defecto constructivo alguno relativo a la rampa, el muro o la puerta de acceso a los garajes.

4.- Aleros, fachadas y vuelos.- La recurrente insiste en su pretensión relativa a los aleros, que el perito Don. Isidoro entendía de acabado defectuoso por no estar correctamente pintados; pero Don. Matías ya aclaró que la previsión del proyecto era una terminación en hormigón visto, que no precisa de pintura, criterio en el que abundó don Juan Francisco ; por ello, aunque parece que no obstante se aplicó una mano de pintura, quedando algunas zonas donde se trasluce el hormigón resuelta aceptable el criterio del perito de designación judicial sobre la improcedencia de pintar el hormigón, que debe quedar visto. En cuanto a los canalones, se ha constatado su defectuoso mantenimiento, sobre el que ilustran sobradamente las fotografías del Sr. Juan Francisco , pero también la defectuosa realización de las soldadura en dos puntos, lo que provoca que pierdan agua y no cumpla su función, lo que constituye un defecto constructivo. En cuanto a los defectos de fachadas, se tratarán al analizar los defectos en las viviendas.

5.- Patio comunitario de uso privativo.- En estos patios se ha constatado por Don. Isidoro y Don. Matías el escaso recibido de mortero de los bloques de hormigón que conforma el muro de cierre, lo que sin embargo no se acredita que afecte en modo alguno a la seguridad del muro como sostuvo el perito Don. Isidoro , lo que descartó expresamente Don. Matías y no apreció siquiera el Sr. Juan Francisco , por lo que estos peritos no estimaron precisa actuación alguna al respecto, lo que debe ser aceptado puesto que las obras propuestas por Don. Isidoro se relacionan con esa falta d seguridad no acreditada; tampoco resulta acreditado que el solado presente defectos de pendiente, aunque si la defectuosa impermeabilización y solución del encuentro del muro con el solado, que provoca las filtraciones al muro de fachada al patio adyacente, con la consecuencia de que, aun no provocando humedades en el interior del edificio, manchan y afean ese muro.

6.- Humedades en vivienda NUM000 NUM002 .- Al margen de un defecto concreto de falta de rodapié en el muro de fachada, acreditado por los informes de Don. Isidoro y Matías , se reclama conforme al informe Don. Isidoro por humedades en el interior de una de las habitaciones, que se afirman provenientes de la fachada o de la carpintería exterior; indicado perito relaciona estas humedades con una viga chapeada de ladrillo y abierta por al parte superior que se encuentra en la fachada; y de lo informado por todos ellos se desprende que en efecto hay filtraciones y que su origen se encuentra en la fachada o en su encuentro con el solado y la carpintería e incluso en las sujeciones de las instalaciones que discurren por la fachada.

7.- Humedades en vivienda NUM000 NUM001 .- En esta las humedades son mas abundantes y graves que en la anterior, y a tenor de todos los informes periciales, su origen se encuentra indudablemente en filtraciones desde la fachada, bien a través de las perforaciones realizadas para la instalación de conducciones, bien el encuentro de la pared exterior con la acera; o incluso del encuentro de la pared con la terraza privativa y con el armario de instalaciones existente en el lugar o en el quiebro que hace al fachada, y por defecto de impermeabilización y por ineficacia del material empleado para el recubrimiento del muro, sin que sea posible una mayor concreción ni determinación del punto concreto del entrada del agua ni concretar la contribución de cada uno de estas causas y defectos a la producción del daño total en el interior de la vivienda.

QUINTO: Establecidos los defectos existentes en la construcción, resta por resolver quienes deben responder de los mismos y las obras a ejecutar, que evidentemente deberán hacer a su costa corriendo con cualesquiera gastos, como se pide. Al efecto debe destacarse que es de aplicación al caso la Ley de Ordenación de la Edificación, pues no se discute que la licencia de obra fue solicitada con posterioridad a su vigencia, lo que excluye la aplicación al caso del art. 1591 CC . Pero además, respecto de la promotora demandada, que ha permanecido en rebeldía, se ejercitaban también las acciones derivadas de los contratos de compraventa conforme a la normativa general de responsabilidad contractual del C.Civil. Siendo esto así es claro que habiéndose acreditado los defectos antes establecidos, que constituyen un cumplimiento defectuoso de sus obligaciones en cuanto vendedora y en cuanto promotora, la demanda debe ser estimada frente a ella en esos términos, condenándole a la realización de las siguientes obras, cuya determinación parte esencialmente de lo informado por el perito Sr. Juan Francisco pero tomando en consideración también los criterios de los restantes peritos y las peticiones de la actora:

1.- Patio comunitario de acceso.- Debe ejecutarse el sellado de los imbornales y sus encuentros con los colectores y del suelo en el encuentro con los paramentos, con impermeabilización de los paramentos de todos los zócalos, incluso rampas de acceso y peldañeado de las escaleras, con formación de medias cañas sobre los paramentos laterales y ejecución de mimbeles a una altura de 15 cmts.; además se colocaran rejillas de ventilación en las cámaras bajo rampas y forjados y mesetas de acceso;

2.- Humedades en portal: Debe procederse a ejecutar el correcto sellado, además de los encuentros antes referidos, de la cubierta sobre la entrada del portal, y colocar las rejillas antedichas; y repintar posteriormente a tales obras las paredes y techos del portal.

3.- Humedades en planta sótano.- Además de los sellados ya mencionados, debe ejecutarse correctamente el sellado de los empalmes de las tuberías de saneamiento y de la tubería de salida del agua que recoge la rejilla de la entada del portal; y deberá rascarse, emplastecerse y pintar los techos y paredes de los trasteros dañados.

4.- Aleros, fachadas y vuelos.- Debe procederse a ejecutar correctamente la soldadura de los canalones en los dos puntos en que esta rota.

5.- Patio comunitario de uso privativo.- Se debe ejecutar la impermeabilización del encuentro del solado del patio con el muro perimetral, solapando tela asfáltica soldada a la existente de manera que formen mimbeles recibidos sobre roza, todo ello debidamente rematado, procediéndose después al rascado, saneamiento de mohos y pintado de los muros exteriores con pintura para hormigón tipo reventón; no procede la instalación de nuevos aliviaderos, no solicitado en la demanda ni considerado necesario por el perito Don. Isidoro y que Don. Matías indicó como medida de mera precaución ante el posible atasco de los imbornales existentes.

6.- Humedades en vivienda NUM000 NUM002 .- Se deben revisar las grapas de las instalaciones y las juntas de la fachada cara vista y con la carpintería en la vertical de la vivienda, sellando todas las uniones; después se procederá al rascado, emplastecido y pintado de los paramentos dañados. Además, deberá colocarse el ya aludido rodapié de fachada que falta.

7.- Humedades en vivienda NUM000 NUM001 .- Se deben revisar y sellar igualmente las grapas de las instalaciones y las juntas de la fachada cara vista y con la carpintería en la vertical de la vivienda, sellando todas las uniones, pero también las juntas perimetrales de la terraza y la esquina y la base del armario de instalaciones y el quiebro en fachada; además, deberá impermeabilizarse el trasdós del muro de fachada en toda su longitud, levantando al efecto la acera en la anchura necesaria y una longitud aproximada de 33 mts., reponiendo la acera a su estado; después, pintado de los paramentos dañados en el interior.

SEXTO: 1.- Por lo que respecta a la responsabilidad los técnicos demandados, debe recordarse que conforme al sistema de la LOE estos solo responden frente a los adquirentes de concretos defectos o vicios, los descritos en los apartados a ) y b) del art. 17 de la misma, esto es, en lo que aquí importa, pues no se alegan defectos estructurales, de los vicios o defectos de los elementos constructivos o instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c) del art. 3 de la misma ley , siempre que se hayan manifestado dentro de los tres años siguientes a la recepción de la obra. Pues bien, por lo que respecta a la reclamación frente a don Alberto , director de la ejecución, debe partirse de la consideración de que todos los vicios y defectos que afectan a la habitabilidad ahora reclamados se manifestaron dentro del plazo de tres años previsto legalmente, pues nótese que siendo el fin de obra de 30 de Junio de 2006, el perito Don. Isidoro comprobó los mismos mediante visita al edificio realizada como muy tarde el 23 de mayo de 2009- aunque en el informe se alude al '23 de Abril de Mayo' (sic)-; y aunque algunos defectos consta que ya en el año 2008 se habían manifestado - los que el perito Sr. Juan Francisco identifica de entre los relacionados en el texto del burofax de 2008-, lo cierto es que la mayoría de esos defectos lo son por filtraciones y humedades que han seguido produciéndose sin que conste acreditado el momento de estabilización de los daños en términos bastantes para apreciar que la acción pudo ser ejercitada. Por ello, no procede apreciar la prescripción alegada por don Alberto en relación con los defectos de que debe responder, que son los que a continuación se establecen.

2.- A tenor de cuanto antes se expuso sobre la naturaleza y causa de los defectos, de lo establecido en los arts. 13 y 17 LOE y el Decreto 265/1971 de 19 de febrero invocado en la demanda, el arquitecto técnico aquí demandado y director de la ejecución debe responder de casi todos los defectos apreciados pues su realidad publica de por si un defectuoso control de la ejecución de los sellados de esos elementos, de la ejecución de soldaduras y de las impermeabilizaciones de las juntas y encuentros referidos e incluso de las grapas o sujeciones de las instalaciones, lo que contribuye a la producción de los daños junto con otras causas imputables al arquitecto superior, sin posibilidad de fijar una concreta cuota de responsabilidad; todos ellos son vicios o defectos que afectan a la habitabilidad de las viviendas, por comprometer en mayor o menor medida su estanqueidad o su uso satisfactorio, caso de las filtraciones bajo el antepecho en el muro del patio de uso privativo o la defectuosa soldadura de canalones; y no es excusa atendible que la colocación de las instalaciones sea realizada por subcontratistas especializados con sus propios servicios técnicos, pues el director de la ejecución es responsable en todo caso de la obra, también de las instalaciones ( art. 13, 1 y 2 c) LOE .. No debe sin embargo atribuirse responsabilidad a este técnico la falta o defectuosa colocación de un rodapié en la Vivienda NUM000 NUM002 , que es un mero defecto de terminación o acabado del que no debe responder.

SEPTIMO: 1.- Respecto del arquitecto don Juan Antonio la demanda debe ser estimada en tan solo algunos puntos concretos. Aunque este demandado alegó no haber recibido los burofax de reclamación que el actor acredita haberle remitido en los años 2008 y 2009, y ninguna prueba permite afirmar su recepción, la alegación de prescripción de este demandado debe correr igual suerte desestimatoria que en el caso anterior. Los defectos de que debe responder, según se expone a continuación, son parcialmente los mismos que de los que debe responder el arquitecto técnico director de la ejecución, a quien reconocidamente si se reclamó interrumpiendo la prescripción; y como quiera que la responsabilidad entre estos técnicos debe afirmarse como solidaria ante la contribución causal de ambos sin que pueda deslindarse con suficiente claridad la entidad de la de cada uno, es obligado considerar que la interrupción de la prescripción frente a don Alberto interrumpió también la prescripción frente a don Juan Antonio , en aplicación de lo dispuesto en el art., 17 LOE y 1974 CC ..

2.- Como se ha expuesto, la mayoría de los defectos constructivos comprobados tienen su origen en una defectuosa ejecución en obra y el de eficiente control de la ejecución, que no compete al arquitecto superior sino al director de la ejecución, tal como se desprende de lo dispuesto en el art. 12,1 LOE ; no obstante, si hay defectos concretos en los que esta comprometida también la responsabilidad del arquitecto por falta de suficientes previsiones en el proyecto o elección inadecuada de terminaciones y materiales, y así: a) aunque en juicio quedó aclarado por el perito Sr. Juan Francisco que en rigor y pese a lo manifestado en el informe escrito, la falta de sumideros en dos terrazas de uso privado cuya aguas vierten al patio comunitario de entrada no es propiamente un defecto de proyecto, si consideró defectuosa la elección en proyecto de los materiales de los paramentos en los zócalos, lo que opera como concausa junto con la falta de sellado de encuentros, en la aparición de humedades en los paramentos del patio, criterio que debe ser acogido al no ser contradicho por perito alguno; b) también en la aparición de humedades en el interior del portal interviene un defecto de proyecto, pues como entendió el Sr. Juan Francisco , con criterio similar al de los otros peritos, junto a las filtraciones desde el exterior a las que contribuye aquel material y defectos de sellado otra concausa relevante es la falta de ventilación de la cámara que forma la estructura en aquel punto, que debió ser evitada mediante la inclusión en el proyecto de la ventilación oportuna, exigida por la 'lex artis' dadas sus condiciones y orientación Noroeste, aunque no fuese aplicable a la obra siendo aplicable el Código Técnico de la Edificación - aprobado por el Real Decreto Ley 314/2006 de 17 de Marzo con efectos de 29 de Marzo de 2006, ni fuese previsión propia de la CT 79; c) en las filtraciones bajo el antepecho del patio de uso privativo, pues como informó el Sr. Juan Francisco y es coherente con el criterio de los demás peritos, concurre además del incorrecto sellado un defecto de previsión en proyecto de la protección del encuentro del muro con los paramentos, a lo que debería haber atendido la correspondiente sección constructiva; d) y en la aparición de humedades en la vivienda NUM000 NUM001 , interviene también como factor determinante el material empleado en el recubrimiento del muro, a tenor de lo informado por el perito Sr. Juan Francisco . En todos estos casos, únicos en los que el defecto de habitabilidad es atribuible también a la acción del director de obra o proyectista, su responsabilidad concurre con la del promotor y la del arquitecto técnico, sin que sea posible hacer una concreta imputación individualizada ni determinar la cuota de responsabilidad de cada uno, por lo que frente a la Comunidad actora deben responder todos ellos solidariamente. ( art. 17, 3 LOE ).

3.- Por lo expuesto, este demandado debe ser condenado a ejecutar, solidariamente con los otros dos, las siguientes obras de las ya descritas anteriormente: A) las relativas al patio comunitario de entrada ya indicadas, a excepción del sellado de los imbornales y sus encuentros con los colectores; B) las relativas a las humedades en el portal, además de la colocación de las rejillas e impermeabilización de paramentos antedichos, las de pintado de paredes y techos; C) todas las relativas al patio comunitario de uso privativo, su antepecho y muro a colindante; y D) todas las obras relativas a la vivienda NUM000 NUM001 .

OCTAVO: Por lo que respecta a las pretensiones deducidas en la demanda en el apartado 3 del Suplico procede su desestimación. Las declaraciones, conminaciones y consecuencias que se piden en ese punto no son propias de este momento procesal, pues imponiéndose una obligación de hacer, que es lo pedido, es la norma procesal la que determina el modo de proceder en los arts. 517 y ss. LEC y especialmente en su arts. 705 y ss., de manera que si pasados veinte días desde la firmeza de la sentencia la parte condenada no la hubiera cumplido voluntariamente podrá la parte pedir su ejecución forzosa, y solo en ese caso habrá lugar a la fijación de un plazo de ejecución y habrá de ajustarse a las normas procesales conforme al principio de legalidad ( art. 1 LEC ), sin que sea correcto alterar esas normas ni, por inútil, reproducirlas.

NOVENO: Estimándose en parte la demanda frente a cada demandado, no procede hacer especial imposición de las costas de la instancia a ninguna de las partes; y acogiéndose el recurso de apelación, tampoco de las de esta alzada ( arts. 394 y 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 DE ONTANEDA contra la ya citada sentencia del juzgado, que revocamos íntegramente para en su lugar estimar en parte la demanda en los términos siguientes:

2º.- Declaramos que el edificio de la Comunidad actora tiene los defectos constructivos descritos en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución; que la demandada PROMOCIONES DE LOS ALAMOS MEDINENSES S.L.U. es responsable de todos esos defectos; que don DON Alberto es responsable solidario junto con ella de los defectos descritos en el Fundamento de Derecho Sexto; y que don Juan Antonio es responsable, también solidario con los dos anteriores, de los indicados en el Fundamento de Derecho Séptimo.

3º.- Condenamos a PROMOCIONES DE LOS ALAMOS MEDINENSES S.L.U. a que realice bajo el control técnico adecuado las obras de reparación descritas en el Fundamento de Derecho Quinto de esta sentencia, corriendo de su cuenta todos los gastos no solo de ejecución material, sino también del beneficio industrial, gastos de dirección, licencia de obra, impuestos y demás que pudieran generar las obras en cuestión.

4º.- Condenamos a don Alberto a que, solidariamente con indicada promotora y don Juan Antonio en lo que luego se dirá, ejecute en iguales condiciones las obras de reparación descritas en el fundamento de Derecho Quinto de esta resolución, con excepción de la colocación de rodapié en NUM000 NUM002 mencionada en su apartado 6.

5º.- Condenamos a don Juan Antonio a que, solidariamente con los otros dos demandados mencionados, realice a su costa y en las condiciones antedichas las obras de reparación descritas en el Fundamento de Derecho Séptimo, apartado 3, de esta resolución.

6º.- No hacemos especial imposición de las costas de la primera instancia ni de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.