Sentencia Civil Nº 346/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 520/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 520/2013

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 BLANES

Procedimiento: nº 32/2013

Clase: juicio verbal (desahucio precario - 250.1.2)

SENTENCIA 346 / 13 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veinte de diciembre de dos mil trece.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante INVERSIONES DETHOMASO, SL, representado por la Procuradora Dña. MARIA DOLORS SOLER RIERA y defendido por el Letrado D. ROGER PAGES CAPDET.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Inversiones Dethomaso, S.L contra D. Edmundo , D. Laureano , Dª Otilia e ignorados ocupantes de la finca sita en CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 planta, EDIFICIO000 , Bloque NUM003 de Lloret de Mar.

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: 'Que desestimo íntegramente la demanda formulada por la procuradora de los tribunales doña Dolors Soler Riera, en nombre y representación de 'Inversiones DeThomaso, S.L.', contra don Edmundo , doña Otilia , don Laureano y los ignorados ocupantes de la finca sita en la CALLE000 número NUM000 - NUM001 , NUM002 planta, EDIFICIO000 , bloque NUM003 , de la localidad de Lloret de Mar'.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 18/12/13.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia viene a sostener como argumento de su decisión desestimatoria la falta de acreditación, a la vista del conjunto probatorio, de que la ocupación de las fincas reseñadas en la demanda y posterior ampliación lo haya sido en virtud de precario, remitiendo a las partes al juicio declarativo correspondiente de cara a determinar la situación de las fincas afectadas, las cuales fueron objeto de aportación por los demandados, a la Sociedad Inversiones DETHOMASO, SOCIEDAD LIMITADA a su constitución, a cambio de una serie de participaciones sociales posteriormente transmitidas por compraventa a la Mercantil que junto a ellos constituyó siendo los aquí demandados que aportaron las fincas a la sociedad constituida y vendieron las participaciones sociales asignadas, los ocupantes de dichas fincas sometidas a negociación sucesiva, directa o indirecta, sin que en la documentación que implica a las fincas poseídas por los demandados, se haga indicación o referencia alguna a la cesión en precario a los aquí demandados de las fincas aportadas por ellos a la sociedad, ni en la escritura pública de Constitución de la Sociedad, con aportación de las fincas a la misma, ni en la posterior formalización de Póliza de Compraventa de Participaciones Sociales.

SEGUNDO.- Esta misma Sala viene manteniendo el criterio en sentencias de 2 y 18 de marzo de 2005 , 13 de septiembre y 11 de diciembre de 2006 , 5 de febrero , 2 de mayo y 17 de septiembre de 2007 , por citar algunas, de que 'la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil prevé, por un lado, que el desahucio por precario deje de contar con el carácter sumario que venía a caracterizarlo, convirtiéndose en un procedimiento que ha de desenvolverse con apertura a plenas alegaciones y pruebas, finalizando con una resolución que tendrá valor de cosa juzgada (así se desprende de lo dispuesto en el art. 447 de dicha Ley y de lo recogido en su Exposición de Motivos). En contrapartida, esta nueva normativa busca, si atendemos a la dicción de lo dispuesto en el art. 250.1.2ª, limitar aquello que pueda conocerse en éste tipo de procesos a aquellos supuestos en que, según el concepto originario del término precario, se busca la 'recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario'. Cuestiones más complejas en las que exista un origen distinto de esa posesión, deberán ser discutidas en sede del juicio ordinario, reservándose el juicio verbal, según también viene a explicitarse en la Exposición de Motivos de la norma invocada, para 'aquellos litigios caracterizados, en primer lugar, por la singular simplicidad del controvertido y, en segundo término, por su pequeños interés económico'.

El criterio aquí sentado viene a recogerse en múltiples resoluciones de Audiencias, pudiendo citar al respecto la sentencia de la de Almería de 5 de septiembre de 2003 , de Asturias de 7 de junio de 2004 , de Zaragoza de 7 de julio de 2004 , de Baleares de 18 de marzo de 2004 , de Santa Cruz de Tenerife de 19 de marzo y de 23 de julio de 2004 , 25 de noviembre de 2005 y 1 de febrero de 2006 y de Madrid de 22 de noviembre de 2005 , entre otras.

En la segunda de las resoluciones de la Audiencia de Tenerife reseñadas se dice que 'la nueve LEC al regular el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia, art. 250.1.2 , recoge un concepto de precario más reducido que el expuesto, en el sentido de que el citado precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, de manera que en contraposición a la regulación anterior, la actual introduce el término 'cedida en precario', mucho más reducido y preciso, lo que sugiere la idea de una relación entre las partes por la que una ha cedido a la otra el uso del inmueble a título gratuito y a su ruego, conllevando que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al antiguo concepto de precario, según la definición del Digesto, constituido por la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permita el dueño concedente.

Consecuencia de lo expuesto es que solo puede solicitarse el reintegro de la posesión por medio del procedimiento establecido en el art. 250.1.2 de la actual LEC cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio puede ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior la jurisprudencia consideraba que podían ser incluidas en el concepto de precario. Dicho de otro modo, la LEC actual ha establecido un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido expuesto, de manera que este prodecimiento es el adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias en las que esa posesión haya sido cedida en los términos expuestos por la actora, debiendo utilizarse al efecto todos los medios de prueba recogidos en la Ley procesal, despareciendo la antigua restricción en tal sentido y no estando dicho juicio entre los recogidos en el art. 447, a los que dichos precepto priva de la eficacia de la cosa juzgada. Por lo que en definitiva, de acuerdo con la regulación de la LEC actual, no cabe hablar de cuestión compleja sino de inadecuación de procedimiento'.

La tesis que aquí se acoge salva, por lo demás, el problema que puede derivarse cuando la parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, busca fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio, habitación, usufructo, etc.) y que no pueda, sin embargo, ser planteado en reconvención, si por cuantía no es cuestión que pueda ventilarse por los tramites del juicio verbal ( art. 438.1 LEC ).

TERCERO.-La alegación de detentación sin título, por tolerancia de la demandante, no acompañada de documentación alguna relativa a la ocupación de las fincas y limitada a su titularidad registral y a la formalización de diversos negocios en los que surgen racionales dudas sobre la naturaleza de la aportación de las fincas a la sociedad por un valor en apariencia desproporcionado así como la eventual causa real de la operación, de proteger la vivienda frente a terceros dados los problemas económicos de los titulares originales, quienes además de ostentar la posesión de las fincas, han venido satisfaciendo diferentes tributos inherentes a la propiedad, lo cual compromete más si cabe el concepto posesorio, hacen que el supuesto presente no quepa dentro del concepto de precario argumentado en orden a proceder al desahucio de los demandados, lo cual ha de llevar a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia que viene a mezclar lo que es cuestión compleja, ya superada tras la publicación de la LEC, con la no concurrencia de la condición de precaristas a los efectos del presente procedimiento sumario en el que no se incardinan los supuestos de ocupación bajo otros conceptos o bajo la apariencia jurídica de otras eventuales condiciones, pues en tales casos el procedimiento en que deben suscitarse es el ordinario correspondiente.

CUARTO.-Dadas las circunstancias concurrentes en que la situación fáctica que se plantea resulta cuando menos dudosa, no procede hacer especial imposición de las costas de esta apelación, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC , aunque se haya desestimado el recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación formulado por el Procuradora Dña. MARIA DOLORS SOLER RIERA, en nombre y representación de INVERSIONES DETHOMASO, SL, contra la Sentencia de fecha 9/9/2013, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 BLANES dictada en los autos de juicio verbal (desahucio precario - 250.1.2) nº 32/2013, de los que el presente rollo dimana, y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.