Sentencia Civil Nº 346/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 5014/2012 de 04 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Quinta

Rollo Nº 5014.12

Nº. Procedimiento: 1048/10

Juzgado de origen: Primera Instancia 19 de Sevilla

S E N T E N C I A

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO

D. JOSE HERRERA TAGUA

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla a 4 de julio de 2013

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 1048/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Sevilla, promovidos por CONSTRUCCIONES OJEDA BAENA, S. A., representada por la Procuradora Dª MARTA YBARRA BORES contra ALDESA CONSTRUCCIONES S.A., representada por el Procurador D. SANTIAGO RODRIGUEZ JIMENEZ; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 2 de febrero de 2012 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Ibarra Bores, en representación acreditada de la mercantil Construcciones Ojeda Baena S.A.contra Aldesa Construcciones S.A.,debo absolver y absuelvo a la referida demandada de todas las pretensiones contra ella deducidas en la demanda originadora del presente procedimiento; y todo ello con expresa imposición de costas a la actora.'.

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 4 de julio de 2013 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad promotora de este procedimiento formuló en su escrito inicial una acción contractual en reclamación a la demandada 'ALDESA CONSTRUCCIONES S.A.', de la cantidad de 14.406'32 €, importe de las facturas nº 126/08, 162/08, 175/08, 3/09 y 5/09, importe de los trabajos realizados por encargo de aquella entidad.

La demandada se opuso a la demanda alegando que subcontrató a la demandante para la obra denominada 'Huerto Solar Escambrón' para realizar las unidades de obra consistentes en excavación de cunetas con cazo, Transporte a vertedero y Escarificado de superficies para cunetas, pero que retuvo la factura 126/08 de 30 de septiembre de 2008 porque la obra se ejecutó defectuosamente, por lo que conforme a la estipulación VI de las condiciones generales del contrato está facultada para reducir el coste de reparación de los trabajos mal ejecutados, compensando el importe de la factura con el coste de reparación. Respecto de la factura 3/2009 e importe 3.422 € alegaba que no tiene constancia de la recepción y aprobación del presupuesto. Y en cuanto a las facturas 162/08 de 28 noviembre de 2008, 175/08 de 30 de diciembre de 2008 y 5/09 de 30 de enero de 2009, se oponía a su pago porque se trata de trabajos o unidades recogidas en el contrato, y en el precio establecido contractualmente para dichas unidades de obra se comprenden todos los materiales, elementos, maquinaria y personal necesarios para la ejecución de los trabajos.

La Sentencia de instancia estima la exceptio non rite adimpleti contractusal estimar acreditados los defectos de ejecución y que el coste de reparación es superior a la cantidad reclamada. Asimismo acoge el motivo de oposición aducido por el demandado respecto de las facturas nº 162/08, 175/08 y 5/09, al estimar que tales facturas se encontraban incluidas en el precio inicialmente pactado, por lo que no procede su abono.

Contra esta Resolución se alza la parte demandante para pedir la estimación parcial de la demanda en la suma de 9.416 €, importe de las facturas nº 126/08, de importe 5994 €, y 3/09 de importe 3422 €. Funda su recurso en que no es objeto de esta litis la realización de una compensación por el importe de las deficiencias, se funda también en que la compensación realizada es improcedente, y en la errónea valoración de la prueba en cuanto a la apreciación de defectos en el trabajo realizado, acogiendo la alegación efectuada por la demandada como excusa para el pago.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el examen de la apelación hemos de detenernos en la alegada inadmisibilidad del recurso que aduce la parte apelada en el motivo previo de su escrito de oposición. Ha de rechazarse tan absurda alegación sustentada en que se omite en el recurso los pronunciamientos que se impugnan. De la lectura del escrito de interposición resulta tan obvio, claro, manifiesto y evidente lo que se impugna por el apelante y las razones de su impugnación, tras una Sentencia que le desestima la demanda y contra la que formula un recurso en el que solicita que se revoque la Sentencia para reconocer su derecho de crédito respecto de dos de las facturas inicialmente reclamadas, que no hace falta extenderse en más consideraciones para declarar inadmisible la solicitud del apelado de inadmisibilidad de la apelación por esta causa.

TERCERO.-Dicho lo cual, entraremos en el análisis de la apelación. El debate en esta alzada gira en torno al pago de las facturas nº 126/08 y 3/09, habiendo aceptado la actora apelante la desestimación de las otras tres facturas reclamadas.

La deuda dimanante de estas facturas ha sido reconocida por la Sentencia apelada, si bien al considerar que los trabajos fueron ejecutados con defectos, y ser el coste de reparación muy superior a la suma de 9.416 €, que es el débito resultante de estas facturas, estima la excepción non rite adimpleti contractusarticulada por el demandado, y desestima íntegramente la demanda.

La apelante alega en primer término que no fue objeto de debate la realización de compensación por el importe resultante de las deficiencias. No tiene razón la entidad recurrente. La demandada en su contestación expuso claramente la excepción de defectuoso cumplimiento del contrato por parte de la empresa subcontratista de la obra, y en aplicación de la estipulación VI de las condiciones generales del contrato de obra pedía que se compensase el importe de la reparación de las deficiencias con el importe de las facturas. Así pues, sí que era objeto del debate tanto el alegado incumplimiento contractual de la demandante como, en caso de acreditarse el mismo, la inexigibilidad de la obligación de pago hasta el importe de la reparación de las deficiencias, que si era superior al débito procedente de las facturas reclamadas, obviamente habría de producir la desestimación de la demanda. Como así ha acontecido en este caso, porque cuando el contrato contiene obligaciones recíprocas no puede exigir el cumplimiento de una obligación a la otra parte quien previamente no ha cumplido la que le incumbe. De ahí que cuando el contrato ha sido parcial o irregularmente cumplido, no puede pretenderse el pago si el montante del perjuicio producido por el incumplimiento excede del importe de la deuda reclamada, pudiéndose efectuar judicialmente tal compensación en el correspondiente proceso.

A este respecto hemos de citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2009 que dice que la compensación judicial es la que se da como resultado del proceso y la decreta el órgano jurisdiccional en la sentencia; siendo los presupuestos de la compensación la exigibilidad de las deudas, que estén vencidas y que sean líquidas, tal como exige el artículo 1196 del Código civil . En el caso de la compensación judicial tales requisitos pueden no concurrir en el momento de plantearse el proceso y sí darse en el curso del mismo, por lo que es ordenada en la sentencia. Dice la Sentencia de 26 de marzo de 2001 del TS que conforme a 'la doctrina de esta Sala no importa para la compensación judicial que las deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio...' Y la de 15 de febrero de 2005 'admite la llamada compensación judicial, la cual se produce cuando no procede la legal solicitada por falta de alguno de sus requisitos y éste se logra durante la tramitación del proceso'. Doctrina que reitera la sentencia de 5 de enero de 2007 , la cual afirma: 'Si bien no aparece expresamente recogida en el artículo 1195 del Código civil , la llamada compensación judicial ha sido admitida en numerosísimas sentencias de esta Sala, en las que se ha configurado como 'una especie de compensación en la que no son de exigencia todos los requisitos que el Código fija para la legal y que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso' ( sentencia de 17 julio 2000 ).

Nos encontramos pues, ante una facultad del juzgador que puede tener lugar cuando falta alguno de los requisitos legales o no se dan los supuestos de la compensación voluntaria, pero se ha probado la existencia de las deudas concurrentes ( sentencias de 18 enero 1999 , 8 junio 1998 ).

Ciertamente, la compensación judicial requiere que concurran créditos y títulos recíprocos y que las partes sean acreedoras y deudoras por derecho propio ( sentencia de 26 marzo 2001 , con la cita de otras muchas), aunque no es exigible que concurran todos los requisitos exigidos por el Código civil para que proceda la compensación legal, entre ellos, que las deudas sean líquidas ( sentencia de 18 enero 1999 ).'

CUARTO.-La otra cuestión que plantea la apelación es de carácter probatorio. La recurrente incide en la valoración de las pruebas practicadas sobre la forma en que la demandante ejecutó los trabajos encomendados.

Al respecto hemos de decir que la Sala ha efectuado un renovado el examen y valoración de la prueba practicada en estas actuaciones, entre ellas de la pericial que tiene singular relevancia pues su valor probatorio no puede cuestionarse en este caso porque se realizara más de dos años después de la realización de las obras, ya que siendo objeto de la pericia el diseño y ejecución de las cunetas que ejecutó la demandante, el transcurso de ese tiempo ni afecta al diseño, ni es obstáculo para apreciar una incorrecta ejecución si la hubiere, estando el perito cualificado para distinguir entre una obra mal ejecutada y una obra deteriorada por efecto del mal mantenimiento o de un uso inapropiado o de cualquier otra circunstancia sobrevenida que pueda alterar su funcionalidad.

Pues bien, tras esa valoración conjunta de la prueba podemos concluir que las apreciaciones probatorias del Juez de instancia son correctas, y puede declararse probado que la cuneta se ejecutó sin realizar estudio detallado del perfil longitudinal, debiéndose evitar las pendientes mínimas por debajo del 1% y puntos bajos diferentes de los puntos de evacuación. Que la naturaleza arenosa de la parcela, unido a pendientes casi horizontales llevan a la sedimentación de la arena en la cuneta hasta enterrarla en algunos tramos, haciendo que el agua salte por puntos no deseados creando escorrentías y desperfectos en parcelas vecinas. En definitiva debido al mal diseño y a la mala ejecución, la cuneta ha de demolerse en su casi totalidad para reponerla con un correcto análisis del perfil longitudinal del terreno natural y los puntos de evacuación. Siendo el importe de esos costes de demolición y reposición de 22.362 €, según el informe pericial.

Alega la apelante que las cunetas se proyectaron por topógrafos de Aldesa y bajo su supervisión, y la demandada tenía un encargado a pie de obra. Ello no excusa la responsabilidad de la empresa subcontratada para la ejecución de las cunetas, la cual se dedica profesionalmente a la ejecución de este tipo de trabajos, por lo que le es exigible una capacitación y cualificación profesional para ejecutar con corrección técnica la obra que se le había encomendado, o para constatar, percatarse y poner de manifiesto los defectos técnicos que pudiera observar en el proyecto, sobre todo en relación con las pendientes que las cunetas han de tener para cumplir su finalidad, salvando su responsabilidad si preciso fuere en el caso de considerar incorrecto el diseño o el proyecto.

Por otro lado en este procedimiento se analiza la obra ejecutada por la demandante Construcciones Ojeda Baena S.A., y si es adecuada a las obligaciones por ella asumidas en el contrato firmado con la demandada. Sobre ello exclusivamente ha versado la prueba. Y sus resultados son muy clarificadores. La intervención de otras empresas ni es objeto de este juicio, ni incide en la responsabilidad exigible a la empresa demandante, una vez acreditada la defectuosa ejecución de los trabajos que le fueron encargados.

QUINTO.-Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación, por cuanto ha quedado acreditado el defectuoso cumplimiento de sus obligaciones por parte de la empresa subcontratada, cuya irregular o defectuosa ejecución supone afrontar una reparación que la prueba desarrollada en este juicio ha acreditado que tiene un coste muy superior a las facturas aquí reclamadas. Por ello la pretensión deducida en su demanda por la apelante no puede prosperar.

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia recurrida, comporta la expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 398.1 y 394 LEC )

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recursode apelacióninterpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Marta Ybarra Bores en nombre y representación de CONSTRUCCIONES OJEDA BAENA S.A.,contra la Sentencia dictada el día 2 de febrero de 2012 , por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 19 de Sevilla en los autos de juicio ordinario Nº 1048/10 de los que dimanan estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamosla citada Resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS :

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-