Sentencia Civil Nº 346/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 184/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0014562

Recurso de Apelación 184/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 2355/2010

APELANTE:BANCO BANIF S.A

PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA MONTERO CORREAL

APELADO:D./Dña. Sara

PROCURADOR D./Dña. MARIA CONCEPCION PUYOL MONTERO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil catorce.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 2355/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANCO BANIF S.A (ahora BANCO SANTANDER S.A.) representado por el/la Procurador Dña. MARIA LUISA MONTERO CORREAL y defendido por el/la Letrado D. AGUSTÍN CAPILLA CASCO, y como parte apelada Dña. Sara , representado por el/la Procurador Dña. MARIA CONCEPCION PUYOL MONTERO y defendido por el/la Letrado D. CARLOS LETE ACHIRICA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/01/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/01/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando, en parte, la demanda interpuesta por la Procuradora Dª MARIA CONCEPCIÓN PUYOL MONTER en nombre de Dª Sara contra BANCO BANIF S.A. (ahora BANCO SANTANDER S.A.):

1.- Debo condenar y condeno a esta demandada, a que paguen a la parte demandante, la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON CUARENTA CENTIMOS (39.971,40 euros) por principal, más los intereses legales a contar del 5 de noviembre de 2010, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2.- Todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Banco Banif S.A. (ahora Banco Santander S.A.), al que se opuso la parte apelada Doña Sara , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 17 de Septiembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia que, en el procedimiento seguido por doña Sara contra BANCO BANIF S.A.(actualmente BANCO SANTANDER S.A.) que declaró que la entidad había incumplido los deberes de información que le corresponden con motivo de la adquisición con fecha 7 de febrero de 2008 de 48 títulos denominados KAUPTHING BANK 6,75 % 060749, que se encuentra en proceso de liquidación, por importe de 41.964 euros con número de orden 0022382932, en realidad la adquisición de unas participaciones preferentes del Banco islandés KAUPTHING, y condenaba a la misma al pago de los perjuicios sufridos con tal operación que se fijaban en la suma de 39.971,40 euros.

Los motivos en que funda su recurso la sociedad apelante, BANCO DE SANTANDER S.A., y que, a su juicio, deben conducir a la revocación de la sentencia son los siguientes:

A).Inexistencia de incumplimiento contractual. Error en la valoración de la prueba llegando a conclusiones arbitrarias e ilógicas.

En este apartado muestra su discrepancia con la conclusiones a que había llegado la sentencia sobre el grado de cumplimiento de la obligación que incumbe al banco en relación con el análisis de conveniencia previo a la contratación de un producto complejo y sobre la información recibida por la demandante sobre los riesgos inherentes a su inversión para lo que considera que deben analizarse con detenimiento la declaración testifical practicada en el juicio oral y los documentos 16, 17 y 18 de la contestación a la demanda que no son contradictorios entre sí como se indica en la sentencia, siendo especialmente relevante el documento nº 18 en el que de forma clara y sencilla se advertía a la demandante que la inversión estaba sujeta a los siguientes riesgos: de tipo de interés, relativo a circunstancias empresariales o factores temporales, de mercado, de cambio de divisas, riesgo político y riesgos de carácter general de los mercados financieros.

B) Inexistencia de daño un real y efectivo por la contratación de este producto. Inexistencia de la preceptiva relación de causalidad entre incumplimiento y daño. Infracción de los artículos 1.100 , 1.105 y 1.107 del Código Civil .

La parte actora no justifica el perjuicio que reclama, en cuanto el mismo no se ha concretado ya que la actual situación de KAUPTING BANK, en proceso de liquidación con el objetivo de reembolsar a sus acreedores las inversiones efectuadas, no permite determinar el supuesto perjuicio sufrido ni tan siquiera su existencia, habiendo ocultado que la misma ha ejercitado sus derechos en el procedimiento de liquidación y está pendiente de lo que se decida en tal proceso. Tampoco puede aceptarse que el daño lo constituya el que haya dejado de percibir el cupón de las participaciones preferentes en cuanto este hecho ocurre siempre que el emisor no obtenga beneficios y es un hecho que debía haberse previsto.

C) La estimación del recurso de apelación debe conducir a la desestimación íntegra de la demanda y a la imposición de costas procesales devengadas en la primera instancia ( artículo 394 .1 LEC ).

SEGUNDO.-Antes de analizar los concretos motivos alegados en el recurso debemos hacer unas precisiones sobre determinados hechos que debemos conocer para adoptar la resolución más adecuada al conflicto suscitado.

La demandante es una persona jubilada, licenciada en filología románica que había impartido clases en institutos, sin conocimientos en materia financiera.

Al suscribir el contrato no se le efectuó el test de idoneidad ni el de conveniencia y como 'inversora' habían contratado depósitos a plazo fijo, fondos de pensiones, indicando la demandada que también había suscrito unos bonos de Caja Madrid en el año 2006 que tienen un riesgo similar al producto cuya nulidad se pretende, aunque esta última afirmación no ha quedado debidamente acreditada.

En el momento en que se contrató el producto se regía por la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que fue modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen las participaciones preferentes. Dicha normativa ha sido parcialmente modificada posteriormente por el Real Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) (BOE 31/08/2.012).

Las obligaciones preferentes son producto un complejo, como se desprende del contenido del artículo 79 bis 8.a) LMV, y de alto riesgo, como expondremos a continuación.

De la regulación legal aplicable a las participaciones preferentes, y de conformidad a la doctrina, hemos de derivar las notas características de las mismas:

1.- Rentabilidad

La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo al establecer que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En consecuencia, la participación preferente goza de un especial régimen o sistema de rentabilidad, por lo que viene condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, en la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de 'interés' fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Con base a la reforma producida con la Ley 6/2011, como ya hemos señalado, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

2.- Vencimiento

La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (número 1) establece, de forma imperativa, que 'los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad,..., y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece' y a su vez 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'.

En consecuencia, y a diferencia de otras posiciones jurídicas (como las del depositante de dinero o del obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

3.- Liquidez

La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los 'per se' miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Por ello, la calificación legal de la participación preferente como instrumento de deuda es incorrecta y también engañosa, aspecto no exento de relevancia ante su colocación entre clientes minoristas ex artículo 78 bis LMV.

4.- Seguridad

El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello conlleva que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece ex lege de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que habitualmente pueda tener un inversor minorista, por lo que era necesario que recibieran una detallada información, como se desarrollará más adelante. Lo que ha tenido su reflejo en diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, así SAP Illes Balears, Sección 3.ª, de 16 de febrero de 2012 'cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que «son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...', Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, Sentencia de 26 Octubre 2012, recurso 423/2012 'La Comisión Nacional de Valores ha calificado a las participaciones preferentes como unos valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Dicho producto no cotiza en Bolsa negociándose en un mercado organizado, siendo su liquidez limitada, por lo que no es fácil deshacer la inversión. Se trata, por tanto, como se indica en la sentencia recurrida, de un producto complejo, confuso y de difícil comprensión, que exige de la entidad bancaria una completa y detallada información'.

TERCERO.-La Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores(en adelante, LMV), impone la obligación a la empresa que presta servicios de inversión de clasificar a sus clientes entre profesionales o minoristas. De hecho, sería la primera exigencia que se debería cumplir para saber con qué tipo de cliente se está tratando y, a partir del momento en el que se clasifica, respetar los deberes de información exigidos en la LMV. A este respecto, el tipo de información que se le deberá proporcionar a un cliente ha de estar íntimamente ligado a su clasificación. En este caso, a tenor de lo dispuesto en el artículo de la LMV, debe calificarse a la actora como minorista, por lo que gozaba del máximo nivel de protección que concede la ley.

Posteriormente debe vigilarse el conocimiento y experiencia que tenga el cliente sobre el producto que se pretenda contratar, es altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 , que, aunque no analizaba las participaciones preferentes, sino un swap,resulta de gran interés pues ambos productos han sido clasificados como productos financieros complejos. En este sentido, el Alto Tribunal, declaró: 'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781 ) ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ( RCL 2008, 407 ) , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes(...)la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse(...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión(...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción(...).

Aunque se discutió en la primera instancia si había existido asesoramiento por parte de BANIF que hubiera exigido que se practica el test de idoneidad, en este momento no es un tema que nos corresponda examinar ya que la sentencia de instancia entendió que no había existido tal asesoramiento y el mismo es un pronunciamiento que no ha sido objeto de recurso.

Aceptando que el banco no prestó servicios de inversión y que se limitó a prestar un mero servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes, debemos indicar que cuando se trata de productos complejos (artículo 79 bis 8 de la LMV) y nos encontrarnos ante clientes minoristas resulta aplicable el apartado 7 c) del mismo precepto que regula la necesidad de realizar el test de conveniencia o sea 'el deber de solicitar al cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente, advirtiendo al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera'.

En productos no complejos y en operaciones realizadas a instancia del cliente, la ley permite que no se haga la valoración de la conveniencia en los términos indicados.

BANCO DE SANTANDER considera cumplido este deber ya que hizo las advertencias oportunas al cliente sobre el producto contratado y comprobó que el mismo tenía conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica el producto.

En este apartado vemos la notable contradicción que existe entre los documentos que se manejaron durante la contratación del producto y que se han aportado por la entidad demandada ya que por un lado en la 'orden de compra' que aparece firmada por la demandante y que es el documento por el que la actora adquirió las participaciones preferentes(documentos 7 de la demanda y 16 de la contestación) se indica, como si tratase de un producto no complejo 'que el Banco no tiene obligación de recabar información sobre los conocimientos y experiencia del cliente sobre la operación ni evaluar la conveniencia o adecuación de la misma al cliente', mientras que en el denominado 'compra de valores' documento auxiliar y que no aparece firmado por la actora( documento 7 bis de la demanda y 17 de la contestación), dándole el tratamiento de producto complejo, se señala que 'el cliente declara que ha sido informado por BANCO BANIF de que, al no haberle facilitado información suficiente, el Banco se ha visto en la imposibilidad de evaluar la conveniencia o adecuación de esta operación a su perfil de cliente, atendiendo a sus conocimientos y experiencia sobre el producto o instrumento financiero objeto de la misma y declara que, a pesar de ello, decide formalizar la presente operación a su solicitud, por su propia iniciativa y bajo su responsabilidad'.

En definitiva, como solo podemos atender al único documento que se encuentra firmado por la actora debemos afirmar que no se ha cumplido con las normas que exigen valorar la conveniencia de la operación ya que es indudable que las participaciones preferentes tienen el carácter de producto complejo en función de lo dispuesto en el artículo 79 bis 8, aspecto que no se ha puesto en duda en el recurso de apelación y que resulta del contenido del referido artículo ya que califica de productos no complejos, entre otras características, 'a aquellos que existan posibilidades de frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistema de evaluación independiente del emisor', lo que evidentemente no concurría en este supuesto en que se trataba de una inversión perpétua.

CUARTO.-Deber de información. Aunque ligado con la correcta realización de los test a los que antes hicimos referencia y con los deberes de trasparencia, resulta esencial también la obligación de información, así la ley en el que el 79 bis 3, al regular el derecho de información, indica que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le prestó servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ,(en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación.

Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

El cumplimiento de este deber considera la parte apelante que ha quedado debidamente acreditado con la declaración testifical de doña Luisa y especialmente con el documento nº 18 de la contestación a la demanda que se dice que ha sido interpretado por la sentencia de un modo arbitrario e irracional. En el mismo doña Sara indica que interviene 'en esta operación por mi propia cuenta y he adoptado mis propias decisiones de forma independiente para ello, con base a mi propio juicio tras recabar el asesoramiento y la información que he considerado necesaria' que está capacitada 'para evaluar la conveniencia de la operación y de comprenderla ' y que ha sido advertida con carácter previo a la inversión 'de los posibles riesgos de tipo de interés, relativo a circunstancias empresariales o factores temporales, de mercado, de cambio de divisas y riesgo político, así como los riesgos de carácter general de los mercados de valores asociados al producto que deseo contratar'.

Doña Luisa en su declaración testifical indicó que mantuvo con la actora, que buscaba obtener un mayor rendimiento a sus inversiones, tres reuniones, dos de ellas acompañadas de sus hijas y en una de estas con un experto financiero, y que en las mismas se le explicó el carácter perpetuo de la inversión y los riesgos asociados a la insolvencia de la entidad financiera lo que entendió perfectamente, considerando, dado el carácter de renta fija del producto, que el mismo era perfectamente adecuado al perfil de la demandante aunque pudiera calificarse de conservador.

Por su parte doña Reyes , hija de la demandante, que asistió con su madre a dos de las reuniones manifestó en su declaración testifical que la persona que les acompañó en una de ellas no era un experto financiero sino un amigo y que la empleada del banco solo les indicó que era un producto buenísimo, de renta fija y que el capital se podría recuperar en unos tres o cuatro años, sin que nunca le informara de que tenía carácter perpetuo, lo que hubiera frustrado la operación ya que su madre contaba en ese momento con 78 años, ni que podrían perder el capital invertido.

Dada la especial relación que mantienen los testigos con las partes, que nos permite hacer dudar de su objetividad, y la contradicción entre sus manifestaciones, no podemos sacar una conclusión definitiva de las mismas por lo que debemos atender a la prueba documental practicada para analizar si ha existido o no incumplimiento por parte de BANIF de las obligaciones que le impone la ley como empresa de servicios de inversión.

Lo primero que debemos indicar es que los documentos aportados en este procedimiento y que suscritos por la actora no ofrecen información alguna sobre el producto, pues nada se indica sobre la naturaleza y características de las participaciones preferentes, que en ninguna parte se denomina como tales sino que se alude a bonos o valores internacionales. El documento 14 de la contestación a la demanda, hoja informativa del que dice la empleada de BANIF que se valió para explicar las características de estas participaciones y del que no existe constancia que se entregara a la demandante para su estudio y análisis, no es útil para comprender la naturaleza de estas participaciones salvo que la empleada de BANIF hubiese realizado una exposición completa y razonada de la naturaleza del producto lo que, como dijimos anteriormente, no se ha demostrado de ninguna manera.

Los documentos 16 y 17 de la contestación a la demanda, referidos a la compra de los valores o fondos, tampoco contienen información alguna de utilidad para comprender las características del producto, sino que esencialmente solo dejan constancia de su denominación, fecha de su contratación, del valor del mismo y del precio abonado.

Es cierto que en el documento 18 de la contestación a la demanda, que está firmado por la cliente y que a juicio de la entidad apelante resulta esencial para resolver este litigio, se hace una relación muy amplia de los riesgos que conlleva la contratación pero la misma es aplicable a todo tipo de producto complejo y no va relacionado con las participaciones preferentes directamente, por lo que resulta una advertencia rutinaria y generalizada con la que solo se pretende aparentar el cumplimiento de las obligaciones que impone la ley a las empresas de servicios de inversión.

Por todo ello entendemos que como se llegaría a unas conclusiones arbitrarias e ilógicas es si se considerase que se ha cumplido el deber de información con el citado documento nº 18 ya que el mismo, por su generalidad, podría ser adecuado como una mera introducción para cualquier tipo de producto financiero pero no ofrece alguna información relevante sobre el que se ha contratado en este caso concreto, es decir las participaciones preferentes del KAUPTHING BANK.

En definitiva, no nos cabe duda alguna de que existe el incumplimiento contractual apreciado por la juzgadora de instancia, ya que BANIF no cuidó los intereses de la demandante como si fueran propios, ni llevó a cabo la investigación oportuna, a través del test de conveniencia, para asegurarse que la actora podía comprender las características de este producto ni informó mínimamente a la misma de la naturaleza y riesgos esenciales del producto que se estaba contratando. De los diversos supuestos que ha conocido esta Sala en relación con las participaciones preferentes nos encontramos en este momento con uno en el que, sorprendentemente, en la documentación suscrita por las partes no se ofrece la más información sobre las características y riesgos del producto contratado, por lo que aunque la demandante hubiera analizado con extremo detenimiento la documentación y buscado el asesoramiento de expertos financieros nunca habría llegado a entender el producto que estaba contratando.

QUINTO.-El perjuicio ocasionado a la actora no puede ponerse en duda ya que la misma ha visto como, debido a la características del producto contratado y la insolvencia del banco islandés que ha provocado que fuese nacionalizado y se encuentre en proceso de liquidación, no puede recuperar su inversión ni percibir los intereses que se le ofrecieron (cupones) al contratar el mismo. Debe tenerse presente que no estamos imputando responsabilidad alguna a BANIF por la situación en que se encuentra el banco islandés KAUPTHING BANK, que pudiera ser imprevista cuando se hizo la contratación, sino por haber conducido a la actora a adquirir unas participaciones preferentes de la misma entidad sin dar una información suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto.

Aunque la declaración de la resolución del contrato o la nulidad por vicio del consentimiento hubiera facilitado la decisión sobre esta materia, ya que las partes hubieran debido reintegrarse el dinero recibido con ocasión de este contrato, la existencia del incumplimiento contractual, que es lo que declaró la sentencia apelada y del que no podemos separarnos al no haberse recurrido la misma por la demandante, no puede llevar al mismo camino, pues no debemos desconocer que la sentencia de instancia( fundamento de derecho octavo, in fine) reconoce que la actora se muestra dispuesta a ceder el producto a BANIF y conforme con que la entidad bancaria ejercite los derechos que le correspondiesen en relación con las participaciones, lo que consideramos adecuado ante el incumplimiento grave por parte de BANIF de sus más elementales obligaciones, sobre todo cuando no debemos olvidar que, tal como se indica en el documento nº 7 de la demanda y nº 16 de la contestación a la demanda( ver folios 63 y 391 ), los valores están registrados a nombre de BANIF quien, por tanto, podrá percibir la cantidad que corresponda cuando que se lleve a efecto la liquidación del banco islandés, liquidación que comenzó a finales del año 2010 y del que todavía no se han ofrecido noticias de sus resultados, con lo que se conseguirá que con mayor prontitud se puedan resarcir los perjuicios reales sufridos por la actora en la contratación de este producto y que no se produzca ninguna situación de enriquecimiento indebido.

En definitiva como la cantidad que pudiera corresponder tras la liquidación del banco islandés por la contratación de las participaciones preferentes KAUPTHING BANK 6,75% 060749, nº de orden 002382932(folio 64), la percibirá BANIF (Banco de Santander) y no la demandante, el perjuicio que se resarce en la sentencia apelada es real y efectivo y la reclamación se encuentra amparada en los artículos 1101 y siguientes del Código Civil .

SEXTO.-La relación de causalidad no puede ponerse en duda pues los incumplimientos de BANIF de los que hemos dejado constancia y la confianza que puso la demandante en la entidad bancaria para su inversión fueron los hechos que provocaron que la actora contratara un producto de inversión complejo y de alto riesgo que no puede recuperar.

SEPTIMO.-Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER S.A.( antes BANCO BANIF S.A.), que viene representada ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña María Luisa Montero Correal, contra la sentencia dictada el día 20 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 2355/2010, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0184-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 30 de octubre de 2014