Sentencia Civil Nº 346/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 922/2013 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00346/2014
Rollo Apelación Civil nº: 922/13
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a cinco de junio de dos mil catorce.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Juicio de Medidas en relación con los hijos menores que con el número 1107/11 se han tramitado en
el Juzgado Civil nº 1 de Lorca entre las partes, como actora y ahora apelante, Dña. Herminia representada por
la Procuradora Sra. López Aullón y dirigida por la Letrada Sra. Sarabia Martínez; y como parte demandada,
en rebeldía procesal, D. Secundino . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que
expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 17 de junio de 2013 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'En el procedimiento de medidas paterno filiales entre Dña.

Herminia y Don Secundino , se fijan las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS sobre guarda y custodia y alimentos de la hija menor Abelardo : · La patria potestad del hijo común menor de edad, será compartida y ejercitada conjuntamente por ambos progenitores. La guarda y custodia se atribuye a la madre, la cuál ostentará el ejercicio ordinario de la patria potestad debiendo de obtener el consentimiento del otro progenitor para las decisiones de importancia extraordinaria que hayan de adoptarse, salvo que no fuera posible consultarse y sin perjuicio de lo que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores.

· El régimen de visitas: Se producirán los encuentros con el padre todos los fines de semana, los viernes, desde la salida del colegio, sobre las 5 horas de la tarde, donde el padre recogerá a la menor, hasta el mismo Domingo a las 5 horas de la tarde que lo entregará en el domicilio de la madre.

En cuanto al disfrute de las vacaciones, cada uno de los progenitores disfrutará de la mitad del período vacacional, en navidad el primer período comprenderá desde el comienzo de las vacaciones escolares, hasta el día 30 de Diciembre a las 5 horas de la tarde, en que el progenitor que esté disfrutando del menor hasta ese momento, lo entregará al otro en el domicilio de este último. Y el segundo período se prolongará desde el día 30 de diciembre, hasta el comienzo del período escolar.

En cuanto a la semana santa y verano, igualmente se dividirá el período vacacional por mitad y se hará la entrega del menor el día acordado sobre las 5 horas de la tarde.

En concreto respecto a las vacaciones de verano se dividirán en cuatro períodos: - Quince días del mes de Julio pasará con la madre, y quince días del mes de julio pasará con el padre, eligiendo la quincena la madre los años pares y el padre los impares.

- Quince días del mes de Agosto pasará con la madre, y quince días del mes de Agosto pasará con el padre, eligiendo igualmente la madre la quincena de los años pares y el padre los impares.

Los puentes serán disfrutados alternativamente por cada progenitor, excepto que los padres acuerden que el período del mismo que comprende el fin de semana lo disfrute el padre.

La elección del período vacacional que deberá disfrutar cada progenitor de su hijo corresponderá a lo acordado por los padres, y a falta de acuerdo, los años pares elegirá la madre y los impares el padre.

· El importe de la pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del progenitor no custodio, que acuerdan será de 300 euros mensuales.

Cantidad que se deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designará la madre ante este Juzgado. La referida suma se actualizará anualmente con efectos desde el uno de Enero de cada año, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo de la Comunidad Autónoma de Murcia, elaborando para cada año por el Instituto Nacional de Estadística.

· Respecto de los gastos extraordinarios éstos serán satisfechos al 50% por cada progenitor, considerándose como tales, los debidamente justificados y de carácter necesario'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo basó en su disconformidad con la atribución compartida de la patria potestad.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 922/13. Por diligencia de ordenación de fecha 28 de noviembre de 2013 se devolvieron los autos al Juzgado de instancia a fin de que procediera a la notificación de la sentencia al demandado rebelde, lo que así se efectuó a través de edictos. El Juzgado, por diligencia de ordenación de 14 de mayo de 2014, remitió de nuevo las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes. Por Providencia de fecha 2 de junio de 2014 se admitió la prueba documental aportada y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de junio de 2014.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por Dña.

Herminia contra D. Secundino tendente a la adopción de las correspondientes medidas de índole económico- patrimonial y paterno-filial con respecto al hijo común Abelardo de 11 años de edad, nacido en el marco de la relación de convivencia mantenida por los mismos desde el año 2002 aproximadamente.

La citada sentencia declara que la patria potestad del menor será compartida, al tiempo que atribuye a la madre la medida de guarda y custodia del hijo, ostentando a su vez el ejercicio ordinario de la patria potestad debiendo obtener el consentimiento del otro progenitor para las decisiones de importancia extraordinaria que hayan de adoptarse. Por otro lado, fija un régimen de visitas ordinario en favor del progenitor no custodio consistente en fines de semana alternos y mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano, y finalmente, establece en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 300 #/mes con cargo a dicho progenitor.

La Sra. Herminia muestra su disconformidad parcial con el mencionado pronunciamiento judicial únicamente con respecto a la atribución compartida de la patria potestad del menor, por entender que la Juzgadora de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba. Solicita el dictado de una nueva sentencia que declare la atribución en exclusiva a la madre de la patria potestad del menor.



SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

La parte recurrente sustenta su pretensión revocatoria en el reiterado incumplimiento por el demandado de sus obligaciones y deberes con respecto al hijo y en general por su desinterés sobre el mismo. Se alega en tal sentido el hecho de su incomparecencia en juicio y la consiguiente declaración de rebeldía procesal, y se aporta en esta fase de apelación un documento notarial por el que se hace constar la renuncia del demandado a la patria potestad de su hijo.

Sin embargo, como decimos, tal pretensión no puede encontrar acogida por este Tribunal.

Este Tribunal ha reiterado en precedentes resoluciones judiciales, así en la de 30 de septiembre de 2010 y 22 de noviembre de 2012, que para que se declare la privación de la patria potestad se requiere la existencia y subsistencia de una causa grave, entendida como especialmente relevante y de entidad bastante en tal sentido; por otro lado, se exige también la concurrencia de una razonable oportunidad y conveniencia de su adopción, lo que requiere que con tal medida se ampare y salvaguarden la persona e intereses del menor o incapaz. Nótese que, en definitiva, la patria potestad está concebida en nuestro derecho como una función en beneficio y al servicio del hijo, dirigida, como indica el artículo 39.3 de la Constitución , a prestarle ' la asistencia de todo orden '.

Estamos por tanto en presencia de una medida de protección del menor y en consecuencia la decisión acerca de su privación surgiría cuando conste probada una conducta grave de pasividad, abandono, dejadez o imposibilidad de los progenitores en el cumplimiento de las obligaciones inherentes a tal institución, pero sin olvidar que con dicha privación no se persigue sancionar o castigar aquélla conducta incumplidora, sino por el contrario preservar y proteger al menor o incapaz, dado que conforme a lo dispuesto en el artículo 154 del Código Civil , con dicha institución se pretende básicamente el denominado ' bonus o favor filii ', el superior interés de los menores.

Y es lo cierto, que en este caso la actividad probatoria practicada no permite sustentar con éxito tal privación de la patria potestad. Obsérvese, que en el escrito de recurso la propia parte recurrente admite la inexistencia de prueba acreditativa de ese incumplimiento grave y reiterado que se imputa al progenitor no custodio. Tal déficit de prueba se intenta suplir con las alegaciones referentes a la declaración de rebeldía procesal y a la aportación del documento antes citado. Sin embargo, tales datos probatorios se muestran irrelevantes en tal sentido. El primero, declaración de rebeldía, porque la misma no constituye prueba determinante de aquel incumplimiento paterno-filial, mostrándose ineficaz al respecto. Y el segundo, porque el citado documento no contiene una declaración de voluntad del Sr. Secundino renunciando genéricamente al ejercicio de la patria potestad. Su contenido, como así se manifiesta expresamente, es exponente de la renuncia y cesión por dicho progenitor en favor de la madre del menor de la tenencia de la patria potestad y guarda y custodia que se requiere en España para la realización de trámites a favor del hijo menor, pero no constituye, como decimos, una renuncia genérica y total a dicha patria potestad. Se trata de una autorización en favor de la madre con respecto a la ejecución de esos trámites.

Entendemos, por tanto, que deben ratificarse los pronunciamientos de la sentencia apelada y de manera concreta el referido al ejercicio conjunto de la patria potestad, objeto del presente recurso de apelación.

Procede la desestimación de este recurso.



TERCERO.- Dicha desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( artº. 398 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. López Aullón en representación de Dña. Herminia contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 1 de Lorca en el Juicio de Medidas en relación con los menores nº 1107/11, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.