Sentencia Civil Nº 346/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 566/2014 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 566/2.014

Procedimiento Ordinario nº 624/2.013

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sueca

SENTENCIA Nº 346

ILUSTRISIMOS

PRESIDENTE

D.VICENETE ORTEGA LLORCA

MAGISTRADOS

DªMARIA MESTRE RAMOS

DªMªEUGENIA FERRAGUT PÉREZ

En la ciudad de Valencia a doce de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónque se ha interpuesto contra la sentenciade fecha 24 de Junio de 2.014 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido partes en el recurso, como apelante e impugnada, la parte demandada D. Amador y Dña. Beatriz , representados por la Procuradora DªAngela Montoro Cerveró y asistidos por el Letrado D.Fernando Bellver Beltrán, y, como apelado e impugnante la parte demandante D. Cipriano , representado por el Procurador D.Pascual Hidalgo Talens y asistido por la Letrada DªMonica Escrihuela Grau.

Es Ponente Dña. DªMªEUGENIA FERRAGUT PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:

'Estimo sustancialmente la demanda presentada, CONDENANDO a los demandados a cesar definitivamente en la actividad de tenencia y cría de palomos, retirando de la terraza y en definitiva, de la vivienda propiedad de la demandada,todos los palomos y palomares allí construidos con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada, que tras exponer los motivos y argumentos de su recurso, pidió que se estime el recurso y se absuelva a la demandada de las pretensiones contenidas en su demanda y se le condene al pago de las costas.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la contraparte y pidió su desestimación y además impugnó la sentencia y pidió que se revoque parcialmente la sentencia apelada en cuanto al pronunciamiento sobre la indemnización, con imposición de costas.

TERCERO.- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votaciónel 9 de Diciembre de 2.014en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de esta.

PRIMERO.-La parte actora presentó demanda frente a Beatriz y D. Amador que aproximadamente en el mes de junio de 2.011 construyó en la terraza superior de la vivienda de su madre sita en la CALLE000 NUM000 de Tavernes de la Valldigna, vivienda colindante con la del actor, un casetón destinado a la cría y tenencia de palomos, con diversas jaulas.

Que ello le provoca a él y a su familia molestias tales como suciedad acumulada, olores, ruidos, insectos....

La sentencia apelada estimó la demanda al considerar, en síntesis, que de la prueba practicada ha quedado acreditado que los niveles de ruido, olores y molestias superan lo tolerable, sin que la protección y defensa de la colombicultura puedan justificar dichas molestias porque la habitación del demandante se encuentra al mismo nivel que la azotea de la demandada y que el solo hecho de que los palomos sean soltados diariamente supone riesgo de que los excrementos de los palomos caigan sobre la ropa del demandante, además de las molestias derivadas de la cría y tenencia de más de tres palomos.

Interpone recurso de apelación la parte demandada e impugna la sentencia la parte actora.

SEGUNDO.- Alega el apelante en su recurso que solo tiene 4 palomos debidamente cerrados en los cajones habilitados para ello, que salen a volar únicamente para concursos y competiciones.

Que no han quedado acreditadas las molestias y así consta en el informe del Veterinario en la visita realizada por sorpresa y sin avisar.

De la prueba practicada se desprende que en el mes de julio de 2.011 el Sr. Cipriano ya formuló denuncia ante el Ayuntamiento por la construcción de un casetón para la cría de palomos a escasos 3 metros de su habitación y describía las molestias que ello le ocasionaba (folio 25).

Son especialmente ilustrativas las fotografías que como doc 9 y 10 acompañaba a esa denuncia.

El 12 de marzo de 2.012 reiteró la denuncia (folio 35).

El 1 de agosto de 2.012 el Ayuntamiento de Tavernes de la Valldigna ordenó el cese de la actividad de 'colomer esportiu' del demandado por entender que dicha actividad está sujeta a la previa obtención de licencia de apertura de establecimientos mercantiles

El 11 de enero de 2.013 el arquitecto municipal informó desfavorablemente a la concesión de la licencia porque el uso pretendido no se puede emplazar en suelo urbano residencial que es la calificación que tiene la zona de la CALLE000 NUM000 .

El Decreto de 10 de Diciembre de 2013 reiteró la clausura de la actividad.

El 23 de Diciembre de 2.013, los servicios veterinarios de la Agencia Valenciana de Salud informaron, tras realizar visita a las instalaciones comprobó que existían 10 jaulas 'y que en el momento de la visita solo había 4 palomos, que no se observaban heces, plumas ni suciedades, que se observa el 'arrullo normal de estas aves' y afirmaba que no existe un peligro significativo para la salud pública (folios 241 y 242)

Es decir, que el hecho de que en el momento de la visita no hubiera más que 4 palomos no prueba que tal sea la situación habitual, ni que no existan problemas de ruidos, olores y suciedad, pues la visita del veterinario se efectuó durante la tramitación del expediente administrativo en el que discutía la procedencia o no del cierre de la actividad, y esa visita debía ser esperada por el demandado.

Ya recoge la sentencia que es el propio demandado el que reconoció que hacía volar los palomos todos los días, y que el casetón lo destinaba a tener a los palomos en épocas como la del cambio de pluma.

La existencia de un número indeterminado de palomos pero, sin duda superior a 4 a la vista de las fotografías aportadas por la actora, la existencia de 10 jaulas y de un casetón donde, al menos, en temporadas se alejan los palomos, la posible tenencia de hembras que atraen palomos de otros colombicultores y la ubicación del palomar a escasa distancia de la habitación del demandante (unos 3 metros) ocasiona evidentes molestias a este y su familia que no tiene obligación de soportar.

TERCERO.- Ya dijo la STS, Civil sección 1 del 12 de diciembre de 1980 ( ROJ: STS 5079/1980 ):

'el problema de las inmisiones por humos, gases o emanaciones tóxicas, y el resarcimiento de los daños causados por la 'inmissio in alienum', concreto aspecto de las relaciones de vecindad, son resueltos en el derecho comparado ( artículo 844 del Código Civil Italiano de 1942 , y 1.346 del Código Portugués de 1966 , entre otros), acudiendo a los principios de normalidad en el uso y tolerabilidad de las molestias, atendidas las condiciones del lugar y la naturaleza de los inmuebles, criterios a los que también responde la Ley 367, párrafo primero, de la Compilación del Derecho Privado Foral de Navarra, disponiendo que 'los propietarios u otros usuarios de inmuebles no pueden causar riesgo a sus vecinos ni más incomodidad que la que pueda resultar del uso razonable de su derecho, habida cuenta de las necesidades de cada tinca, el uso del lugar y la equidad'; y si bien el Código Civil no contiene una norma general prohibitoria de toda inmisión perjudicial o nociva, la doctrina de esta Sala y la científica entienden que puede ser inducida de una adecuada interpretación de la responsabilidad extracontractual impuesta por el artículo 1.902 de dicho Cuerpo legal y en las exigencias de una correcta vecindad y comportamiento según los dictados de la buena te que se obtienen por generalización analógica de los artículos 590 y 1.908, pues regla fundamental es que 'la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina', en palabras de la sentencia de 17 de febrero de 1968 , a lo que cabe añadir disposiciones de otra índole como son el Reglamento de 30 de noviembre de 1961, que disciplina las actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, y el artículo 5, número dos, de la Ley de 19 de noviembre de 1975 , sobre desechos y residuos sólidos.

CONSIDERANDO, que a la luz de esas pautas orientadoras es manifiesto que el ejercicio de una industria, no obstante su interés para la economía nacional, debe desenvolverse en su funcionamiento guardando el debido respeto a la propiedad ajena, ya que, según autorizada opinión, el ordenamiento jurídico no puede permitir que una forma concreta de actividad económica por el sólo hecho de representar un interés social, disfrute de un régimen tan singular que se le autorice para suprimir o menoscabar, sin el justo contravalor, los derechos de los particulares, antes por el contrario el interés público de una industria no contradice la obligación de proceder a todas las instalaciones precisas para evitar los daños, acudiendo a los medios que la técnica imponga para eliminar las inmisiones, como tampoco excluye la justa exigencia de resarcir el quebranto patrimonial ocasionado a los propietarios de los predios vecinos, indemnización debida prescindiendo de toda idea de culpa por tratarse de responsabilidad con nota de objetiva; y por lo que toca a la cuestión de si el perjudicado puede reaccionar contra la causación del deterioro, instando la cesación de la actividad lesiva mediante el uso de los remedios que detengan su desarrollo, es clara la respuesta afirmativa a fin de evitar la prosecución del menoscabo patrimonial, pues la necesidad de poner término a la producción dañosa ha de ser calificada como efecto jurídico del agravio, y en tal sentido si ya añejas resoluciones de este Tribunal (28 de junio de 1913 y 24 de febrero de 1928) han dado viabilidad a la acción de condena a la adopción de las medidas necesarias para evitar la continuación de las inmisiones ilícitas, otras posteriores, decidiendo asimismo sobre los daños causados por establecimientos fabriles, declaran que la protección de los derechos, como sin duda lo es el de dominio, no se contrae exclusivamente a la reparación de los perjuicios ya originados, sino que también la de extenderse a las medidas de prevención que razonablemente impidan ulteriores lesiones patrimoniales ( sentencias de 23 de diciembre de 1952 , 5 de abril de 1960 y 14 de mayo de 1963 ).'

Ello es plenamente trasladable a este caso, por tratarse de una actividad molesta y además porque aunque no se trata aquí de referirse al interés de la industria, si es también trasladable a otro tipo de actividades como la de la colombicultura, considerada como una actividad deportiva regulada en la ley 10/2002, de 12 de diciembre de la Generalitat Valenciana de Protección de la Colombicultura y del Palomo Deportivo, ley cuya exposición de motivos la justifica por 'La tradición valenciana de este deporte de más de trescientos años de antigüedad, el enorme prestigio conseguido dentro y fuera de la Comunidad Valenciana, el elevado número de aficionados y aficionadas que, en nuestro territorio, lo practican, su importante estructura territorial y el apoyo social y cultural que disfruta a todos los niveles, justifica, sobradamente, que se eleve a rango de ley los derechos a su práctica, las bases y normas por las que ha de regirse esta práctica deportiva.'Lo que no puede primar en modo alguno frente al derecho del demandante y su familia.

Más recientemente ha dicho el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de diciembre de 2003 ( ROJ: STS 8467/2003 ), Sentencia: 1230/2003 | Recurso: 794/1998 :

'La cuestión litigiosa se encuentra enmarcada en las llamadas relaciones de vecindad y a este respecto hay que decir que el Derecho Vecinal ha evolucionado desde la consideración clásica o romanista, construida sobre una concepción individualista de la propiedad, como derecho absoluto o ilimitado, a la moderna al considerar el dominio como derecho delimitado por la función e interés social, que impone a los titulares comportamientos acordes, a fin de que el disfrute, utilización o posesión de los bienes posibilite el ejercicio de los derechos concurrentes que asisten a los demás, evitando se causen perturbaciones o daños.

Las relaciones de vecindad implican un conjunto de limitaciones al contenido de la propiedad de los inmuebles que se establecen para proteger y mantener una ordenada convivencia y en interés de las propiedades contiguas o próximas y, consecuentemente, de los que las utilizan o disfrutan en cuanto resultan afectados directos, para que de este modo se produzca equilibrada coexistencia de derechos.'

La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para el presente caso, su ya citada sentencia de 16 de noviembre de 2004 (Moreno Gómez contra España) declaró que, conforme al art. 8 del Convenio de Roma : , '[e]l individuo tiene derecho al respeto de su domicilio, concebido no solo como el derecho a un simple espacio físico sino también a disfrutar, con toda tranquilidad, de dicho espacio'(apdo. 53); que '[e]l atentar contra el derecho del respeto del domicilio no supone solo una vulneración material y corporal, como la entrada en el domicilio de una persona autorizada, sino también una vulneración inmaterial o incorporal, como los ruidos, las emisiones, los olores y otras injerencias' (apdo. 53); que '[s]i la vulneración es grave, puede privar a una persona de su derecho al respeto del domicilio puesto que le impide disfrutar del mismo' (apdo. 53); que '[a]unque el artículo 8 tiene fundamentalmente por objeto prevenir al individuo contra las injerencias arbitrarias de los poderes públicos, puede igualmente implicar la adopción por estos de medidas que traten de respetar los derechos garantizados por este artículo hasta en las relaciones entre los propios individuos'(apdo. 55).

CUARTO.- También esta Audiencia Provincial, sección 7ª ha dicho en su sentencia de 2 de noviembre de 2011 ( ROJ: SAP V 6315/2011), Sentencia: 563/2011 | Recurso: 625/2011 :

'la aplicación de la Ley 10/2002, de 12 diciembre, de la Generalitat Valenciana, de protección de la columbicultura y del palomo deportivo, motivó que el Ayuntamiento modificara su anterior criterio y resolviera que no era necesario que solicitaran licencia de actividad calificada para la tenencia de palomos deportivos, por lo que lo resuelto en vía administrativa devino ineficaz, razón que justifica el ejercicio de la acción de cesación de la actividad de conformidad con el artículo 1905 del Código Civil . De los citados documentos se constata que desde el año 2005 el demandante sufre en su propiedad la suciedad que provoca la caída de plumas y excrementos de los palomos , los malos olores y los ruidos que provocan, por lo que afecta a unas normas básicas de convivencia que deben ser respetadas, máxime cuando tanto la policía local como los servicios técnicos del Ayuntamiento comprobaron desde la vivienda del demandante el perjuicio que ocasionaba esa actividad.(.............)la parte demandante ha asumido la carga probatoria de los hechos constitutivos al acreditar que desde el año 2005 el palomar sigue instalado, el demandado desarrolla una actividad de columbicultura provocando daños a la vivienda colindante como se acredita con los excrementos y plumaje que se visualizan en las fotografías, y los olores y ruidos que se recogen en los informes aportados, que pese a la resolución administrativa no se ha procedido a desmantelar el palomar y, por último, que las testificales practicadas a instancias del demandado no permiten modificar la objetividad de las resoluciones administrativas y del informe pericial recientemente emitido pues lo único que pretenden es mitigar el impacto dela actividad sobre la propiedad del demandante.

La conclusión a la que llega este tribunal, tras valorar la prueba practicada, es que la actividad que desarrolla el demandado en la terraza del inmueble, colindante con la vivienda del demandante produce daños por suciedad, malos olores y ruidos continuos que inciden negativamente en la habitabilidad de la vivienda del demandante, por lo que de conformidad con el artículo 1905 del CC debe acordarse el cese de la actividad, con independencia de su calificación administrativa y de la protección que la Ley de la Generalitat al no amparar que una actividad provoque daño a terceros, el desmontaje del palomar instalado en la azotea y primera planta y la retirada de los palomos . Procede, en definitiva estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia.'

Procede en consecuencia, desestimar el motivo.

QUINTO.- En cuanto a las costas, la sentencia apelada estimó sustancialmente la demanda y en su fundamento de derecho sexto, argumenta que los demandados podían haber evitado el pleito si hubieran dado cumplimiento al Decreto que ordenaba la retirada de los palomares.

En realidad estamos ante una estimación parcial de la demanda ya que una de las dos pretensiones formuladas ha sido desestimada.

Dijo la STS, Civil sección 1 del 9 de Junio del 2006 (ROJ: STS 3729/2006 ) estudia el régimen de imposición de las costas en nuestro proceso civil desde la reforma que en 1984 modificó el artículo 523 de la LEC de 1881 :

«El sistema general, pues había numerosas normas especiales, de la LEC de 1.881, aquí aplicable por razones de derecho intertemporal procesal, que se recoge en el art. 523 , introducido en aquel Texto Legal de la Ley 34/1.984, de 6 de agosto , de Reforma Urgente de la LEC, sistema que con ligeras variantes pasó al art. 394 LEC 2.000 , se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El primero, representado en la fórmula latina 'victus victori' ( SS. 29 de octubre 1.992 , 15 de marzo de 1.997 , 28 de febrero de 2.002 ), se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica 'ratio' de la norma legal, de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón', y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas - vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición. El principio de distribución integra el sistema en el caso de que la estimación o desestimación fueren parciales, y no ser aplicable, por consiguiente, el principio de vencimiento objetivo, por su exigencia de totalidad. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del art. 394 LEC 2.000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (art. 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por mor de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor' del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles.»

En este caso, no apreciamos temeridad en la conducta del demandado al oponerse a la acción planteada por la actora y más en concreto en lo que se refiere a la pretensión indemnizatoria, que en definitiva ha sido desestimada, sin que estemos tampoco ante una estimación sustancial de la demanda sino una estimación parcial.

En consecuencia y conforme al artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Procede estimar parcialmente el recurso.

SEXTO.- La parte actora ha formulado impugnación de la sentencia de primera instancia, dada la estimación parcial de su demanda, que desestimó la pretensión de ser indemnizado.

En su demanda pretendió indemnización por ' los daños y perjuicios ocasionados hasta la fecha, en la cantidad que prudencialmente declare el juzgado '.

La sentencia apelada desestimó la pretensión argumentando que los únicos daños alegados y derivados de las molestias del palomar se refirieron a los alquileres que según el demandante tuvieron que celebrar al no ser posible vivir en su domicilio.

Alega el impugnante que desde 2.011 se ha hecho cada día mas difícil vivir en su casa a causa del palomar y que inicialmente alquilaron una vivienda en verano, pero como los problemas no se solucionaron tuvo que volver a alquilar una vivienda en Enero de 2.013 por periodos anuales.

Alega que debe acordarse la condena de los demandados al abono de la indemnización, debiéndose determinar su cuantía exacta en ejecución de sentencia.

Aunque en su demanda no cuantificó la indemnización, ni sus bases, ni la refirió en concreto al importe de los alquileres, se deduce que su pretensión en virtud de lo alegado en el recurso se ciñe a reclamar por el importe de las rentas que por el alquiler de otra vivienda debe afrontar.

Con independencia de que la parte actora solo ha aportado el contrato de alquiler pero ni un solo recibo que acredite el gasto, dispone el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que cuando se pretenda el pago de cantidades por frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, debe el demandante solicitar la condena a su pago cuantificando exactamente su importe y no se puede solicitar su determinación en ejecución de sentencia.

En este caso, no se ha cuantificado ni se han determinado siquiera las bases, por lo que no puede prosperar la impugnación que ha efectuado de la sentencia la parte actora.

SEPTIMO.- Debe ser estimado en parte el recurso y desestimada la impugnación, y conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa condena en costas en el recurso de apelación y procede imponer al impugnante las causadas por su impugnación.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso conlleva la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por D. Amador y Dña. Beatriz .

2. Desestimamos la impugnación formulada por D. Cipriano .

3. Revocamos parcialmente la sentencia impugnada en el solo sentido de no hacer expresa condena en costas.

4. No hacemos expresa condena en costas en el recurso e imponemos al impugnante las causadas por su impugnación.

5. Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.