Sentencia Civil Nº 346/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 559/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO núm. 559/14 - K -

SENTENCIA número 346/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa María Andrés Cuenca

D. Gonzalo Caruana Font de Mora

Dª María Antonia Gaitón Redondo

En la ciudad de Valencia, a 9 de diciembre de 2014.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª María Antonia Gaitón Redondo,el presente Rollo de Apelación número 559/14,dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 418/13,promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mislata,entre partes; de una, como apelantes, Tania y Carlos Alberto , representados por la procuradora María Esther Bonet Peiró, y asistidos por la letrado Raquel Montes Gómez, y de otra, como apelado,BANKIA, SA, representada por la procuradora Elena Gil Bayo, y asistida por el letrado Víctor Escrig Maroto.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 3 de Mislata, en fecha 6 de marzo de 2014 ,contiene el siguiente FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta Tania y Carlos Alberto ,y debo absolver y absuelvo a Bankia de la pretensión contra la misma dirigida.

Con expresa condena a la actora del pago de las costas del proceso.'

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En autos de juicio ordinario se dictó sentencia por la que se desestimaba la demanda que, en acción de nulidad contractual por error en el consentimiento, formuló la representación procesal de Tania y Carlos Alberto contra la entidad BANKIA SA.

Interpone la parte actora recurso de apelación la parte actora alegando, en lo sustancial: 1) Error en la valoración de la prueba al no haber realizado la Juzgadora a quo ninguna alusión a la nula o escasa prueba aportada de contrario en relación con la obligación de informar adecuadamente en todo momento a los actos, pese a lo que concluye que sí se han cumplido las previsiones legales. Conforme a la normativa, las participaciones preferentes no son instrumento apto como producto de inversión para clientes minoristas. No se determina en la sentencia la calificación de los demandantes como clientes, habiendo quedado acreditado su condición de minoristas no solo por sus profesiones, sino por los depósitos efectuados con anterioridad a los que son objeto de autos. Los documentos que se acompañaban a tal efecto en la demanda, compra de otras participaciones preferentes, lo era a los efectos de acreditar la falta de información que sobre el producto tenían. No se realizó el test de conveniencia para la adquisición de las participaciones preferentes. Errónea valoración de la prueba testifical. Los únicos test de conveniencia obrante en autos vienen referidos a la contratación de las obligaciones subordinadas. El documento 15 de la demanda no venía referido a éstas últimas, sino al canje de las participaciones preferentes. 2) Incongruencia omisiva de la sentencia al no resolver sobre la petición subsidiaria de resolución contractual por incumplimiento de las normas que regulan el mercado de valores, las normas de actuación de las entidades y los principios de contratación con los consumidores. 3) No proceder la imposición de costas, aún de desestimarse el recurso de apelación, dada las numerosas sentencias que estiman la nulidad de los contratos como el de autos.

La representación procesal de la entidad Bankia solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO.-La Sala, en uso de la función revisora que le es propia ( art. 456 LEC ), examinado el contenido de las actuaciones, visionado el acto del juicio que por soporte de grabación audiovisual consta en las mismas y dadas las alegaciones de la parte apelante contenidas en su escrito de interposición de su recurso, debe hacer suyos, en lo sustancial, los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación al no quedar desvirtuada por las alegaciones de la parte apelante, pues como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo la remisión a los fundamentos de la sentencia de la primera instancia satisface la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva ( SSTS 5/10/1998 , 19/10/1999 , 03/02/2000 y 09/06/2000 , entre otras). No obstante ello, y orden a dar contestación a los distintos motivos de apelación ( art. 465.5 LEC ), son de añadir las consideraciones que siguen.

Los demandantes, Sres. Tania y Carlos Alberto , solicitaban en su demanda la nulidad por error en el consentimiento de los contratos de suscripción de participaciones preferentes de fecha 9 de marzo de 2009 y de obligaciones subordinadas de fecha 4 de junio de 2009, alegando al efecto la falta de adecuada y suficiente información sobre tales productos por parte de la entidad Bankia; no obstante la proximidad de las fechas de las adquisiciones, procede analizar de forma separada las circunstancias concurrentes en ambos casos.

Así, y respecto de las participaciones preferentes la primera circunstancia a tener en cuenta es que, no obstante su fecha, no consta realizado a los clientes el preceptivo test de la Directiva MIFID, norma ésta que fue objeto de trasposición e integrada a nuestro ordenamiento jurídico por Ley 47/2007 por la que se modificó la Ley de Mercado de Valores. La omisión del test, en principio, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto y sus riesgos -incurriendo así en el vicio de consentimiento que se denuncia en la demanda-, sin embargo ello no impedirá apreciar que no concurre el error en el consentimiento si concurren circunstancias que así lo permitan estimar pues, como indica la STJUE de 30 de mayo de 2013 , corresponde al ordenamiento jurídico interno regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de tal obligación, respetando los principios de equivalencia y efectividad, y en este sentido necesario es tener en cuenta que como tenemos dicho en sentencia de 6 de octubre de 2010 (R.A 366/10 , Pte. Sr. Caruana), 'La existencia del error invalidante del consentimiento contractual es una mera cuestión de hecho a solventar por su propia naturaleza conforme a la probanza practicada ( sentencia Tribunal Supremo 25-2-1995 y 26-2-1998 , entre otros) y es por ello que si bien, existe en la casuística jurisprudencial resoluciones de Audiencias Provinciales que han sancionado por esa razón la nulidad de contratos semejantes al ahora enjuiciado ( SAP Asturias 27/1/2010 y 23/7/2010 y SAP Pontevedra 7/4/2010 ) y otras que han dictaminado su validez, ( SAP Madrid, secc. novena, 10/7/2009 y SAP Ávila 9/9/2010 ), la solución del supuesto pasa por estar para tal efecto a las propias circunstancias que concurren en el presente caso'.

Pues bien, pese al tenor de la demanda en la que se hace referencia a la circunstancia de que los demandantes abrieron en el 2003 una cuenta de valores en la entidad demanda en la que fueron haciendo depósitos durante los años siguientes, la prueba documental practicada en autos permite determinar que tales operaciones no consistieron en meros depósitos a plazo fijo, sino que, como resulta de los documentos obrantes a los folios 13 a 22 (documentos de la demandante) y 131 y siguientes (documentos de la demandada), sino que tales operaciones se corresponden a distintas y diferentes adquisiciones de participaciones preferentes hasta en doce ocasiones en el periodo comprendido entre el 10 (13 en el documento de la demandada) de enero de 2003 y el 9 de marzo de 2009, circunstancia esta que mal se compadece con el alegado desconocimiento del producto cuando este es adquirido con ocasión de la operación cuya nulidad se pretende (9 de marzo de 2009). Si esto no fuera ya suficiente para considerar que los Sres. Tania y Carlos Alberto , pese a su condición de minoristas, tenían conocimiento de las características y riesgos del producto en cuestión, igualmente resulta de la documentación indicada que los demandantes procedieron a la venta de participaciones preferentes hasta en cuatro ocasiones con anterioridad a la presente reclamación, en concreto el 10 y el 11 de agosto de 2009, el 4 de junio de 2010 y el 28 de agosto de 2011, de modo tal que a la fecha de interposición de la demanda (10 de julio de 2013) habían procedido a la venta de dos tercios del importe total de sus participaciones preferentes, pasando de más e 60.000 euros a tener tan solo 20.400 euros, que son los reclamados en el presente procedimiento, cuantía esta que no coincide en su totalidad con el importe de la suscripción de las participaciones preferentes de 9 de marzo de 2009, -38.400 Euros-, ya que parte de ellas también fueron vendidas.

En tales circunstancia, y no obstante la ausencia del test MiFID, no es posible considerar que los Sres. Tania y Carlos Alberto incurrieran en error al contratar las participaciones preferentes el 9 de enero de 2009, pues han estado durante mas nueve años (hasta la fecha del canje el 16 de marzo de 2012) recibiendo sus rendimientos - como queda acreditado en los folios 157 y siguientes de autos-, sin que conste que en momento hayan requerido de la entidad bancaria de explicación, reclamación o queja alguna, habiendo efectuado, además, actos de disposición sobre las participaciones preferentes, por lo que no es posible estimar que no tuvieran un conocimiento adecuado del producto adquirido y de sus riesgos.

TERCERO.-Igual suerte desestimatoria ha de correr la pretensión de nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, que por importe de 16.000 Euros adquirieron los Sres. Tania y Carlos Alberto en fecha 4 de junio de 2009 (f. 48).

Dada la fecha de su contratación igualmente es de aplicación al caso la Ley del Mercado de Valores en su redacción previa a la reforma operada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre y el Real Decreto 692/1993 de 8 de mayo. Y como decíamos en sentencia de 12 de julio de 2012 (R.A 339/12 ; Pte. Sr. Caruana) '...el artículo 79 (redactado conforme a la Ley 44/2002 de 22 de noviembre ), en su ordinal 1 apartado a), obliga a la entidad de crédito a 'comportarse con la diligencia y trasparencia en interés de su cliente' y 'mantener al cliente oportunamente informado'. El artículo 4 del Anexo del RD 629/1993 de 8 de mayo en cuanto al deber informativo impone a las entidades que solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, asícomo información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando sea relevante para los servicios que se vayan a proveer. Y con especial incidencia, el artículo 5 obliga a prestar al cliente toda información relevante para la decisión de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la obtención adecuados para encontrar los productos y servicios mas apropiados a sus objetivos' y con especial relevancia e importancia por su incidencia en el caso presente la información debe ser 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'. Por ende, esa obligación informativa legalmente dispuesta y trascrita cobra una especial relevancia dada esa complejidad contractual para que el cliente sepa el negocio que va a suscribir, para que comprenda y conozca el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación'.

En este caso, tanto a uno como a otro demandante se les realizó el test de conveniencia (f. 136 y 137) cuyo resultado es acorde -conveniente- con el producto contratado, y además les fue entregada la ficha 'resumen de la 10ª Emisión de Obligaciones Subordinadas' (f.138), en la que aparecen descritas las características del producto y sus riesgos, siendo firmado por uno de los suscriptores, la Sra. Tania . La circunstancia de la entrega de la información sobre el producto resulta corroborada por la declaración testifical de las Sras. Natalia y Ana María pues, sin perjuicio de la cautela con la que necesariamente ha de ser valorada dicha prueba dada su condiciones de personal laboral de la entidad demandada, en ambos casos manifestaron que cuando se daba la orden de compra el sistema informático generaba toda la documentación, test Mifid y ficha del producto; la parte demandante, por el contrario, no ha acreditado que pese a la información facilitada al contratar las obligaciones subordinadas se haya incurrido en error, carga de la prueba que a dicha parte litigante correspondía, por lo que la solución no puede ser otra que la de considerar que tampoco concurrió el vicio del consentimiento al contratar las obligaciones subordinadas en fecha 4 de junio de 2009.

CUARTO.-Ciertamente la desestimación de la acción principal de la demanda conlleva, conforme ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, la necesidad de abordar en esta alzada el examen de la acción alternativa ejercitada por la parte actora, esto es la acción de resolución contractual por incumplimiento de las normas imperativas que regulan el mercado de valores, las normas de actuación de las entidades de crédito y la vulneración de los principios de contratación con los consumidores y sobre la que no se pronuncia la sentencia de la instancia.

Según resulta de la demanda inicial de las actuaciones los demandantes ejercitaban con carácter principal contra la entidad la acción de nulidad (anulabilidad) de las ordenes de suscripción de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas a que hemos hecho referencia a lo largo de la presente resolución, y subsidiaria o alternativamente la acción de resolución contractual por incumplimiento (ex artículo 1124 C.Civil ) por la demandada del deber de información en general, alegando el incumplimiento de las normas de conducta y requisitos de información previstos en la LMV y normativa que la desarrolla. Se venía a argumentar, al igual que para la acción de nulidad, que los Sres. Tania y Carlos Alberto no fueron debidamente informados de los productos, pues no eran adecuados para su perfil inversor (minoristas), no habiendo dado una información fiel y leal a los clientes. Alegaba el incumplimiento de obligaciones previstas en la normativa relativa al Mercado de Valores, Defensa de Consumidores y Usuarios, Condiciones Generales de la Contratación y Código Civil.

Como indica la STS de 1 de abril de 2014 , 'la jurisprudencia más reciente (por ejemplo, SSTS de 14 de junio de 2011, rec nº 369/2008 , 21 de marzo de 2012, rec nº 931/2009 , y 25 de octubre de 2013, rec. nº 1666/2010 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte', consideraciones estas que resultan ya suficientes para desestimar la acción subsidiaria ejercitada por los demandantes, en tanto ninguna mención se hace en la demanda al eventual incumplimiento de las obligaciones contractuales -que no pre-contractuales- en que hubiera podido incurrir la entidad demandad, BANKIA SA, y de las que hubiera resultado la frustración del fin del contrato de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

Efectivamente, todas las alegaciones que contiene la demanda inicial de las actuaciones en relación con la acción de resolución contractual vienen referidas a la imputación a la entidad demanda del incumplimiento de obligaciones pre-contractuales (información del producto), sin que ni en el relato de hechos ni en los fundamentos jurídicos de dicho escrito rector se haga mención a incumplimiento alguno de obligaciones contractuales de la entidad bancaria demandada derivadas de los contratos de suscripción de participaciones preferentes de 9 de marzo de 2009 y obligaciones subordinadas de 4 de junio de 2009, debiendo por ello ser desestimada también la pretensión de resolución contractual.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas causadas en la alzada habida cuenta la falta de pronunciamiento en la sentencia apelada en relación con la pretensión subsidiaria de la demanda, sin perjuicio de que ello no suponga modificación alguna de su parte dispositiva.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Tania y Carlos Alberto , contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Mislata en autos de juicio ordinario nº 418/13, no obstante lo cual, CONFIRMAMOS dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.