Sentencia Civil Nº 346/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 62/2014 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 62/2014

JUICIO VERBAL Nº 917/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 TERRASSA (ANT.CI-2)

S E N T E N C I A Nº 346/2015

Ilma. Sra.

Maria del Mar Alonso Martinez

En Barcelona, a 17 de diciembre de 2015.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 917/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Terrassa (ant.CI-2), a instancia de COFIDIS, S.A. sucursal en España contra Dña. Margarita , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de octubre de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la entidad 'COFIDIS s.a. sucursal en España' representada por la Procuradora Dª. Anna Clusella Moratonas contra Dª. Margarita reprsentada por el Procurador D. Jaime Izquierdo Colomer, y con igual estimación parcial de la demanda reconvencional formulada contra la parte actora, debo comndenar y condeno a la Sra. Margarita a que abone a la parte demandante principal la suma de 1.237 euros (MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS), con el interés de a mora procesal desde la fecha de la presente resolución ( art. 576.1 LEC ) y hasta el completo pago, sin efectuar expresa imposición de las costas procesales, por lo tanto, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por COFIDIS, S.A. sucursal en España y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2015.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo designado la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se presenta recurso de apelación contra la sentencia de instancia, por la demandante, interesando la estimación de la demanda y la condena de la demandada a abonarle 3.733,80 euros, como principal, más los correspondientes intereses legales y con expresa condena en las costas de la primera y la segunda instancia.

Frente al recurso se opuso la demandada, que además impugnó la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Alega en primer término la apelante el error en la valoración de la prueba , en cuanto a la aceptación de las cláusulas del contrato, exponiendo que el Juzgado se basa únicamente en que figuran en el reverso del documento en el que se encuentran las Condiciones Generales , si bien sí firmó el anverso, en donde se declara que se adhería a las condiciones del contrato , poseyendo copia de las mismas, aludiendo al contenido del art. 5.1 de la Ley 7/1998 de 13 de abril , sobre Condiciones Generales de la Contratación y considerando que debe entenderse que las condiciones generales fueron aceptadas .

Efectivamente resulta del documento obrante al folio 11que la Sra. Margarita firmó la solicitud bajo el texto de que aceptaba el contrato, adhiriéndose a todas las condiciones que constaban en el mismo y reconociendo tener copia, con referencia expresa a que el ejemplar incluía las condiciones generales, informativas y exclusiones del seguro opcional, que fueron leídas y aceptadas, declarándose que las informaciones son correctas y sin omisión. En el reverso del documento en que consta la referida firma obran las Condiciones Generales.

Partiendo de lo expuesto se hace propio aludir a que según dispone el art. 5.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación , las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes, añadiéndose que todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas, no pudiéndose aceptar que haya habido aceptación de la incorporación en las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

Partiendo de lo expuesto debe aceptarse la valoración de la apelante, entendiendo que efectivamente la demandada sí conoció el contenido de las Condiciones Generales y tuvo información bastante sobre las mismas y copia .

TERCERO.-Sigue oponiendo la recurrente el error en la valoración de las prueba, en cuanto a la nulidad del contrato, refiriendo en concreto, en cuanto a la prima de seguro, resumidamente que en el documento nº 1 de la demanda, la demandada marcó la casilla de contratación del mismo.

Efectivamente en documento obrante al folio 11 consta marcada la casilla relativa a la contratación del seguro opcional, al que también se alude en el texto que figura encima de la firma de la demandada.

De ello obviamente deriva que el seguro fue suscrito por la demandada, y que en las mensualidades que abono satisfizo el importe correspondiente a la prima de seguro, de modo que no puede presuponerse que ignoraba su existencia y que es nula la contratación, lo que determina estimar la apelación sobre esta cuestión.

CUARTO.-El siguiente punto al que se refiere la recurrente radica sobre las comisiones de devolución por los recibos impagados y la indemnización por vencimiento anticipado, cuestión sobre la que desarrolla que el juzgador de instancia considera abusivas la cláusula general 8ª y 9ª por comportar un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, al implicar un incremento injustificado de los costes que debe soportar el acreditado por el caso de impago.

Entiende la recurrente que las comisiones de devolución se reflejan en el extracto contable, siendo fruto de un previo incumplimiento y tienen por finalidad mitigar los gastos bancarios que genera la devolución determina los costes de gestión de cada expediente por mes .

En cuando a la indemnización por daños y perjuicios que se fija en la condición general 9ª, refiere que no existe interés de demora, no siendo por tanto lo pactado desproporcionado y remitiéndose al art. 1.101 del C.c .

La resolución de instancia, valora en cuanto a la Condición general 8ª que impone la comisión, que no se justifican los gastos a soportar por la devolución, entendiendo que la cláusula es abusiva conforme a lo previsto en el art. 82 del R.D.L 1/2007 .

La condición general 8ª prevé que si se produjera el impago de alguna cuota, a su vencimiento, se devengaría una comisión de devolución a favor de Cofidis, dependiendo su importe del de la cuota devuelta.

Pues bien, el art. 82 citado prevé la consideración de cláusulas abusivas a todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y esta previsión no se entiende acontecida en el presente, por cuanto, con independencia de que el detalle o especificación de gastos se halla expresado en la apelación, no puede obviarse que un razonamiento lógico explica su destino. En consecuencia no se valora que la referida cláusula suponga un desequilibrio para la apelada, sino antes bien que obedece a los gastos que su incumplimiento genera a la apelante, por la devolución de recibo girado al efecto del cobro.

Por su parte la Condición general 9ª, para el supuesto de incumplimiento de obligaciones, dispone que, en particular, ante la falta de pago total o parcial de cualquier mensualidad a su vencimiento, se podrá exigir una penalización en concepto de indemnización de daños y perjuicios del 8% del capital pendiente de amortización.

La resolución apelada considera que la apelante debió haber probado que prestó una información correcta, entendiendo que debía haberse destacado de forma que se facilitara su lectura y comprensión por un ciudadano medio, lo que determina que rechace el importe en tal concepto reclamado.

Nuevamente debe aceptarse la argumentación de la apelante, considerando que la condición de referencia no presenta confusión en su redacción, siendo fácilmente entendible y habiendo conocido la apelada la misma al venir incluida en el documento que suscribió. Además tampoco parece que nos hallemos ante un pacto desproporcionado si consideramos que el contrato de autos no contiene interés de demora.

QUINTO.-Seguidamente se refiere el recurso a los intereses remuneratorios, exponiendo que constituyen el precio del contrato, por lo que suponen un elemento esencial del contrato. Sigue expresando que los pactados tienen como finalidad evitar la pérdida del valor del importe prestado como consecuencia del paso del tiempo y que no es aplicable el límite de 2,5 veces el interés legal establecido en la Ley16/11, no siendo una norma general.

La resolución apelada estima que, hallándonos ante liquidaciones mensuales que aplican un interés del 1,84%, que equivale a uno anual del 22,08% , por analogía es de aplicación el art. 19.4 de la L.C .C. al presente contrato, superando el interés aplicado el límite previsto en el referido precepto. Considera que el carácter usurario del contrato determina su nulidad de pleno derecho.

No cabe sobre este extremo compartir el criterio de la apelante, mostrando esta Sala conformidad con lo previsto en la sentencia apelada y observando al respecto lo previsto en la STS de 25/11/2015 , que dispone que:' La flexibilidad de la regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura ha permitido que la jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas. En el caso objeto del recurso, la citada normativa ha de ser aplicada a una operación crediticia que, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo.

2.-El art. 315 del Código de Comercio establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el art. 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito « sustancialmente equivalente» al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio , 113/2013, de 22 de febrero , y 677/2014, de 2 de diciembre .

3.-A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley.

Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, « que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija « que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situaciónangustiosa , de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

Cuando en las sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio , y 677/2014 de 2 de diciembre , exponíamos los criterios de 'unidad' y 'sistematización' que debían informar la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, nos referíamos a que la ineficacia a que daba lugar el carácter usurario del préstamo tenía el mismo alcance y naturaleza en cualquiera de los supuestos en que el préstamo puede ser calificado de usurario, que se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado. Pero no se retornaba a una jurisprudencia dejada atrás hace más de setenta años, que exigía, para que el préstamo pudiera ser considerado usurario, la concurrencia de todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el párrafo primero del art. 1 de la Ley.

4.-El recurrente considera que el crédito 'revolving' que le fue concedido por Banco Sygma entra dentro de la previsión del primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura en cuanto que establece un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso.

La Sala considera que la sentencia recurrida infringe elart. 1 de la Ley de Represión de la Usura por cuanto que la operación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria, pues concurren los dos requisitos legales mencionados.

El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6% TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , « se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés « normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia » (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ). Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada. En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo. La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es « notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como « notablemente superior al normal del dinero».

5.-Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea « manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso». '

Concluye finalmente la sentencia que ' Lo expuesto determina que se haya producido una infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , al no haber considerado usurario el crédito 'revolving' en el que se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado.'

Todo ello determina la pertinencia de confirmar al respecto la resolución apelada, como se ha expuesto, dado el interés remuneratorio aplicado, tal y como viene dispuesto y resulta ajustado a derecho .

En consecuencia con lo expuesto en esta resolución , la suma adeudada será la de 2.021,02 euros , partiendo del capital financiado, menos lo pagado y considerando los importes del seguro y de los gastos.

SEXTO.-La demandada además de oponerse al recurso impugnó la sentencia, constituyendo el objeto de tal impugnación el error en la valoración de la prueba, sosteniendo que existe una consideración errónea al entender que el documento nº 1 no es el origen contractual, exponiendo resumidamente , que la deuda reclamada no proviene del citado documento.

También opone el error en la valoración de la prueba en cuanto a la certificación, considerando que no puede otorgarse validez al contenido de la misma no concretando que se corresponda con lo contratado en el documento nº 1 .

Valora que no se debe cantidad alguna fijada en el certificado del saldo deudor, ni la cantidad reclamada.

De lo expuesto resulta que el debate introducido en la impugnación excede de los límites marcados por el recurso de apelación, presentando un objeto más amplio, lo que determina que deba inadmitirse. La impugnación debe quedar únicamente ceñida al debate surgido en el recurso de apelación, sin que sea admisible que quien se aquietó inicialmente a una sentencia, al amparo del art. 461 de la L.E.C . , ante la apelación formulada por su contraparte, pueda por vía de la impugnación atacar el íntegro contenido de la sentencia, en su caso.

Como ya ha señalado ésta Sala en Sentencia de 7 de noviembre de 2013 ' La impugnación de la sentencia por la vía del art. 461 LEC . no es un recurso de apelación pleno, no es una nueva oportunidad para el que inicialmente no apeló, sino que es una impugnación de la sentencia en relación al recurso de apelación principal; esto es, en base a lo alegado por el apelante . Así en la EM-XIII LEC establece respecto a la nueva regulación procesal sobre la impugnación por esta vía '... que la presente ley, que prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfila y precisa el posible papel de quién, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable.' En consecuencia la impugnación está ligada a la apelación. No es una segunda oportunidad para apelar unos pronunciamientos iniciales que le fueron desfavorables, independientemente de la apelación de parte, y que consintió al no recurrir en tiempo y forma. Lo que lleva a la inadmisión de la impugnación. La inadmisión de la impugnación deviene en desestimación del recurso ( S.TS. 12-2-1998 y las que cita). '

En consecuencia se inadmite la impugnación y deviniendo las causas de inadmisión en causas de desestimación, como se ha expuesto, debe desestimarse.

SÉPTIMO .-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no cabe imponer las costas derivadas del mismo a ninguna de las partes, siendo de cargo de la impugnante la originadas por la impugnación al haberse desestimado y ello atendiendo a lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C . .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Cofidis S.A., sucursal en España, y desestimando la impugnación presentada por Dª Margarita contra la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma, en el extremo de que la cantidad objeto de condena es la de 2.021,02 euros y no la que viene en ella recogida, confirmando el resto e imponiendo las costas derivadas de la impugnación al impugnante y sin expresa imposición de las costas causadas en ésta alzada por el recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con devolución del depósito consignado al recurrente al haberse estimado el recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.