Sentencia Civil Nº 346/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 391/2014 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00346/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 391/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN Dª SANDRA MARÍA IGLESIAS BARRAL

SENTENCIA

Núm. 346/15

En Santiago de Compostela, a treinta de septiembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000700/2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000391/2014, en los que aparece como parte apelante, NCG BANCO S.A.(actualmente ABANCA CORPORACION BANCARIA SA), representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ PAZ MONTERO, asistido por el Letrado D. ADRIÁN DUPUY LÓPEZ, y como parte apelada, D. Eliseo , Dª Bernarda , Dª Clemencia y Dª Eloisa , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA MARÍA FERNÁNDEZ DURÁN, asistidos por el Letrado Dª CAROLINA GUERRA FERNÁNDEZ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 24 de julio de 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar e estimo substancialmente a demanda interposta pola procuradora dona Ana María Fernández Durán, en representación de don Eliseo , dona Bernarda , dona Eloisa e dona Clemencia , fronte a Novagalicia Banco SA (NGB SA), representado polo procurador don José Paz Montero e, en consecuencia, debo declarar e declaro a nulidade dos contratos subscrición de participacións preferentes de data 1 de febreiro de 2010, debendo a entidade bancaria demandada devolver o nominal investido e as demais cantidades abonadas polos demandantes na execución dos contratos declarados nulos, incrementados nos xuros legais dende a data en que se realizaron as inversións ata o seu reintegro íntegro, e os demandantes os títulos, remuneracións e demais prestacións percibidas en virtude dos contratos declarados nulos ou de actuacións derivadas dos mesmos, cos xuros legais xerados dende as datas das súas respectivas percepcións ata o seu reintegro íntegro. Todo elo con expresa imposición das custas á parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por NCG BANCO S.A. se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 9 de septiembre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada

PRIMERO- La sentencia estima la acción de nulidad por vicio del consentimiento. El objeto de la apelación ha de ser el examen de los argumentos expuestos frente a la resolución recurrida, por lo que otras fundamentaciones alternativas de las pretensiones de la parte actora que la misma alude en su recurso son, en principio, ajenas al debate, al margen de no poder ser compartidas (no cabe fundar la nulidad en el pretendido incumplimiento de normas imperativas relativas a la información del cliente minorista - STS 716/2014 de 15 diciembre -; ni en el conflicto de intereses que se invoca, que no excluye que el cliente pueda prestar un consentimiento válido si está debidamente informado; ni en que se trató de una actuación de asesoramiento y no de intermediación financiera -no es tratado por la sentencia y no basta para determinar la nulidad, salvo que ello determine la falta de consentimiento válido-).

Por otra parte, la contestación a la demanda sostiene que los demandantes no realizaron ninguna contratación, sino que se limitaron a suceder a sus causantes en la titularidad del producto. Ha de aceptarse la alegación de cuestión nueva que se plantea por la parte apelada. En la contestación a la demanda la demandada sostuvo que se trató de una nueva contratación y, con tal base y al haber decidido la parte actora impugnar los contratos de 2010 y no los precedentes de 2003, la sentencia ciñó su examen a esas órdenes de compra de 2010, por lo que no puede distanciarse la demandada del objeto del litigio que se ha delimitado en la fase alegatoria de la primera instancia y, además, si la demandada quiso dar a una sucesión mortis causa en la titularidad de los valores el ropaje de una adquisición de los mismos a través de su intermediación -lo que no ofrece duda alguna a este tribunal que no fue idea de los demandantes, carentes de conocimientos jurídicos o financieros, sino del personal de la demandada- habrá de arrostrar las consecuencias de ello.

SEGUNDO- Se aduce como dato contradictorio con el error apreciado en la sentencia la percepción de rendimientos durante varios años, lo que también se alega como confirmación del contrato pretendidamente viciado.

Como señalamos en la reciente sentencia de 22/6/15, rollo 346/13 ,"la simple percepción de intereses, bajo la persistencia del error, no constituye un supuesto de confirmación, sino de extensión temporal de tal vicio de voluntad; comportamiento que, desde luego, no ratifica, sanando, los contratos anulables objeto de este proceso", invocando en la misma la doctrina expuesta en la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia, de 10 de diciembre de 2014 , según la cual"la doctrina de los actos propios no es de aplicación «en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia' ( STS de 31 de Enero de 1995 ). En igual sentido, las SSTS de 25 de Octubre de 2000 , 12 de Febrero de 1999 y 4 de Junio de 1992 ). E insistiendo en tal doctrina, las recientes SSTS de 21 de junio de 2011 y 760/2013 , de 3 de diciembre señalan que no procede tal alegación, cuando 'los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8 de mayo de 2006 y 21 de enero de 1995 )'".

Este argumento, habitual en esta materia, ya ha dado lugar a una doctrina jurisprudencial consolidada sobre su aplicación a productos financieros complejos, contraria a la pretendida por la parte apelante, expresando la STS núm. 460/2014 de 10 septiembre para un supuesto de seguro unit-linked que"la falta de reclamaciones previas a la insolvencia de las entidades emisoras de los productos estructurados tampoco excluye la existencia del error. Es justamente tal insolvencia la que puso de manifiesto los riesgos asociados a la inversión contratada, que los demandantes no podían conocer porque las demandadas no les suministraron información adecuada". En el mismo sentido la STS núm. 110/2015 de 26 febrero para un contrato se swap, expresa que"el hecho de que el contrato llevara ejecutándose un año cuando se interpuso la demanda es irrelevante atendida la doctrina que ha quedado expuesta, pues el banco recurrente no alega, ni se recoge en la sentencia recurrida, hecho alguno acaecido durante ese año de ejecución del contrato que hubiera podido tener efectos enervantes del error padecido en el momento de la contratación sobre un elemento esencial del mismo como es el verdadero riesgo asumido". Por último, la STS de 12 de enero de 2015 señala que"la alegación de confirmación del contrato no puede ser estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable. La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error. La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato. Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas".

El argumento por tanto no puede desvirtuar el criterio sostenido en la resolución de instancia.

TERCERO- Partiendo de que -con arreglo a la resolución recurrida- pesaba sobre la entidad financiera, dentro de sus deberes de información, la correcta realización del test de conveniencia que, en síntesis ( STS 716/2014 de 15 diciembre ) implicaba que el cliente 'conocía bien en qué consistía lo que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto' o que ( STS 840/13 de 20 de enero ) 'la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar', los documentos aportados (folios 426 y 427) resultan desconcertantes, pues por lo que se refiere a DON Eliseo hace constar, además de conocimientos financieros generales -que él niega de forma convincente y coherente con los datos aportados- que había contratado tales productos anteriormente, lo que no es cierto, mientras que respecto de la demandante DOÑA Eloisa la propia valoración de la entidad es que la evaluación de la conveniencia es negativa, pese a lo cual supuestamente la demandante persistió en su intención de contratar el producto. Tal contenido carece de verosimilitud, cuando la demandada negó conocer exactamente qué contrataba y las dudas no se despejan por la declaración testifical de quien materialmente confeccionó los documentos por la entidad demandada, quien no aportó datos concretos y se refirió a lo que era usual o a lo que es deducible del documento, cuando la peculiaridad de la situación -a la cliente no se le debe comercializar el producto, pues no lo entiende y carece de conocimientos o experiencia, que es exactamente lo que ocurría- exige que se dé una explicación sobre esta persistencia de la cliente en afrontar 'a ciegas' la adquisición, lo que en absoluto puede deducirse de una contratación en la que el director de la sucursal dijo no haber intervenido y la empleada dio la impresión, según su declaración, de que se limitaba a confeccionar documentos rutinarios para plasmar una decisión ya adoptada, siendo en todo caso conformes ambos testigos en que ninguno de ellos brindó personalmente información a los adquirentes.

No cabe estimar en consecuencia debidamente cumplimentados los deberes que impone el art. 79 bis 7 de la Ley de Mercado de Valores , lo que permite presumir la concurrencia de error ( STS 840/2013, de 20 de enero de 2014 ; 716/2014 de 15 diciembre ).

Se alega, como elementos que pudieran contradecir tal presunción, la declaración del director sobre que el demandante acudía a la sucursal para tratar sobre la venta de los valores, pero ello no revela que al contratarlos tuviera conocimientos suficientes sobre su exacto contenido y sobre los riesgos que los mismos implicaban, siendo explicables tales consultas ante la necesidad acuciante, por las razones que se brindaron en el juicio, de dinero en la familia.

Se invoca también la suficiencia de las menciones que constan en los documentos relativos a la adquisición de las participaciones. Las mismas aluden someramente a varios de los múltiples riesgos que comporta el producto, pero su contenido y dicción técnica han de ser puestas en relación con el tipo de cliente que a la entidad le constaba que eran los demandantes (conservadores, carentes de conocimientos y experiencia financiera), de modo que la comercialización de un producto claramente inadecuado para el perfil de los clientes exigía, para eliminar la abismal asimetría informativa existente, un esfuerzo exhaustivo de información que no puede limitarse a las menciones impresas o generales de los documentos que se invocan, sino que debería implicar que la entidad tuviera la seguridad de que los clientes querían contratar ese concreto producto sabiendo claramente el riesgo que corrían, sobre todo, para un cliente conservador como lo eran ellos, el de no poder recuperar el dinero en el caso de que, por vicisitudes de la emisora o de los mercados, no hubiera adquirentes dispuestos a comprar las preferentes a un precio siquiera parecido al nominal de la inversión. Por ello, y atendiendo a la jurisprudencia existente sobre la materia ( Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 ; STS 244/2013, de 18 abril : STS Pleno de 12 de enero de 2015 ) debe negarse que estas menciones basten para cumplir el deber de información.

CUARTO- Se discute por último la excusabilidad del error, invocándose la propia responsabilidad de los demandantes contratantes.

A- Abordamos tal tema de la excusabilidad en el ámbito de la contratación de productos financieros complejos y de riesgo en las sentencias de 30/9/13, recaída en el rollo 609/11 , y de 5/11/13, recaída en el rollo 134/12 .

En ellas expresábamos que es cierto que la STS de 21 de noviembre de 2012 estableció que no era correcta la equiparación sin matices entre un defecto de información y un error en el consentimiento, pero no obstante, como señala la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 19-10-2012, nº 417/2012,"la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( art. 1258 del CC ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. En este sentido, la STS de 4 de enero de 1982 , cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (art. 1258) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar', por eso la STS de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

La STS 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. Otras SSTS también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( SSTS de 4 de enero de 1982 , 14 y 18 de febrero de 1994 , 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan. Y, por su parte, la reciente STS de 4 de octubre de 2012 (Rec Num. 142/2012 ) señala que: 'La condición de profesional de la parte compradora no añade inexcusabilidad al error, en este caso, pues profesionales eran ambas partes y si la vendedora desconocía la irregularidad de la situación administrativa mal puede exigir a la compradora que desarrollara el celo investigador del que la vendedora nunca hizo gala, al menos con resultados'.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( SSTS de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 )".

En el mismo sentido se expresa la sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial 26-6-2013.

Nos hallamos en un ámbito contractual de contenido marcadamente técnico en el que es experta una parte contractual, frente al carácter minorista o no profesional de la otra; que tiene por objeto un producto complejo y de alto riesgo; y en el que la normativa impone a una parte deberes de información a la otra que se ha demostrado que no ha cumplido debidamente.

Es indudable que siempre se puede buscar información de terceros expertos o proceder a analizar de forma exhaustiva y meditada el clausulado propuesto para así advertir el real sentido de las cláusulas preestablecidas y estereotipadas que destaca la parte apelante y que advierten de forma genérica sobre los riesgos del producto, y para dilucidar, en definitiva, si el contenido y posibles efectos del contrato no exceden del riesgo que se está dispuesto a asumir, pero ello no puede llevar a estimar inexcusable el error en las circunstancias concretas del caso (clientes minoristas con la condición de consumidores), pues no resulta una interpretación proporcionada a las circunstancias concurrentes, dado que clientes de tales características pueden confiar legítimamente en que no existen más riesgos que aquéllos de los que se le ha informado de forma comprensible, de modo que su error derivaría -o estaría inducido por él- del comportamiento inadecuado de la otra parte contractual. Además, tal interpretación no respeta la finalidad de protección de los usuarios de los servicios de inversión que es la justificación de toda la normativa expuesta, pues con la imposición al cliente minorista de un producto complejo de un deber de diligencia o precaución sobre sus propios intereses que minimice la trascendencia del incumplimiento de deberes normativos correspondientes a la otra parte, se estaría disuadiendo a la parte contractual 'fuerte' del debido cumplimiento de tal normativa.

B- En el mismo ámbito de productos financieros complejos y de riesgo, se debe citar la STS núm. 460/2014 de 10 septiembre , que de modo perfectamente aplicable al presente caso refuta la argumentación que pretende desviar sobre el inversor la responsabilidad en caso de que crea insuficiente la información, al expresar que"en la contratación de productos o servicios de inversión con clientes no profesionales, no basta con el conocimiento difuso de la posible existencia de un riesgo que en principio puede suponerse al estar contratando un producto de inversión, ni siquiera la existencia de advertencias genéricas de riesgo; es precisa una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del servicio o del producto, la identidad del emisor, sobre la existencia o inexistencia de garantías y, en su caso, la identidad y características del garante, y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto o servicio contratado, que permita al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato".

La sentencia de forma explicativa analiza la concurrencia de error-vicio por ausencia de información al cliente minorista y expone que"la tesis de la audiencia provincial consiste en que basta para excluir la existencia de un error esencial con que el cliente sea consciente de que está contratando un producto que, al consistir en una inversión, conlleva un alto nivel de riesgo, aunque ignore los detalles del mismo por las omisiones en la información facilitada por la empresa que opera en el mercado de inversión.

Tal tesis no puede admitirse. En primer lugar, porque de los propios hechos admitidos por la audiencia, al compartir en lo sustancial la base fáctica de la sentencia de primera instancia y la calificación contractual que esta establece, se desprende que no se informó adecuadamente al cliente del considerable riesgo asociado a la operación. (...)

Es fundamental el dato de que los demandantes no fueran inversores cualificados. No tenían conocimientos avanzados en la inversión en valores. (...)

En estas circunstancias, para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente. (...)

El incumplimiento por las demandadas del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecían a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, determina que el error de los demandantes sea excusable. (...)

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, en la promoción y oferta de sus productos y servicios, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico. (...)

En definitiva, lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por las empresas de inversión demandadas de los deberes de información que les impone la normativa del mercado de valores cuando contratan con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa".

En la misma línea la STS núm. 110/2015 de 26 febrero rechaza las"alegaciones sobre el carácter inexcusable del error, pues como declaró esta Sala en la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad".

C- En virtud de esta clara doctrina, atendido que en el caso se produjo una ausencia sustancial de información a unos consumidores no expertos y minoristas sobre los riesgos de productos financieros complejos, ha de confirmarse la apreciación del error invalidante que se declara en la resolución recurrida.

QUINTO- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que procede su imposición a la apelante.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de NCG BANCO S.A., se confirma la sentencia de 24/7/14 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santiago dictada en el juicio ordinario nº 700/13, con imposición de las costas de la segunda instancia a la apelante.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.