Sentencia Civil Nº 346/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 266/2015 de 10 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00346/2015
N18910
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2013 0018011
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000266 /2015
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001479 /2013
Recurrente: José
Procurador: JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO
Abogado: PILAR PEREIRA LAMEIRO
Recurrido: Celestina
Procurador: MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ CUETO
Abogado: MARIA TERESA CARCELLER CARCELLER
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JUAN MANUEL ALFAYA
OCAMPO y D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 346/15
En Vigo, a diez de julio de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de juicio MORE UXORIO número 1479/13, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 DE
VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 266/15 , en los que es parte apelante -
demandada: D. José , representado por el Procurador D. JOSÉ FCO. VAQUERO ALONSO y asistido del
letrado D. PILAR PEREIRA LAMEIRO; y, apelada -demandante-impugnante: D. Celestina representado por
el procurador D. CARMEN VÁZQUEZ CUETO y asistido del letrado D. TERESA CARCELLER CARCELLER;
siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO , quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 31 de octubre de 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Vázquez Cueto, en nombre y representación de Dña. Celestina , como demandante, contra D. José , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Alonso, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, hago los siguientes pronunciamientos: Primero.- Se atribuye a la Sra. Celestina la guarda y custodia del hijo menor, sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Segundo.- El Sr. José podrá tener en su compañía a su hijo en los términos establecidos en el fundamento de derecho tercero de esta resolución.

Tercero.- El Sr. José satisfará en concepto de alimentos a favor de su hijo la cantidad de 70 euros mensuales, que serán ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre y que será actualizada anualmente conforme la variación del Indice de Precios al Consumo que indique el Instituto Nacional de Estadística u otro que lo sustituya.

Cuarto.- Los gastos extraordinarios del menor serán abonados por mitad entre ambos progenitores, entre ellos, los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, no teniendo la consideración de gasto extraordinario los libros de texto, material escolar, matrícula, comedor y transporte escolar, ni actividades extraescolares.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. JOSÉ FCO. VAQUERO ALONSO, se formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 02/07/15.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se discute en esta segunda instancia sobre la cuantía de los alimentos de un hijo de 5 años, y ello en un contexto de precariedad económica de ambos progenitores, como la juez de instancia ya pone de relieve.

La demandante, al tiempo de iniciarse el proceso, estaba cobrando 426 euros del subsidio de desempleo; actualmente, terminado el plazo de esa percepción, tramita la consecución de una Risga. A la vez, ha de pagar un alquiler (325 euros).

El demandado percibe, por causa de minusvalía, una pensión no contributiva por importe de 365 euros.

A la vez ocupa vivienda en alquiler por el que abona la cantidad de 300 euros.

Con estos datos, la sentencia del tribunal de primera instancia establece una pensión de alimentos de 70 euros, que estima corresponde a un mínimo vital, que reconoce como de mínima expresión, pero única posible habida cuenta de la situación de precariedad del marido.

La demandante aspira a una elevación de esta pensión a la cantidad de 150 euros y el marido pretende su exclusión dada la escasez de medios con que cuenta. El Ministerio Fiscal solicita un incremento hasta la cantidad de 100 euros.

No consta que la incapacidad que da lugar a la pensión no contributiva del demandado le impida trabajar.

Por otra parte, debe repararse en que, pese a la situación de precariedad con que se presenta como perceptor de solo una reducida pensión, no acude al régimen de justicia gratuita y se encuentra en condiciones de abonar los 50 euros del depósito para recurrir. Pues bien, este dato no permite atender a su petición de eximirle del pago de la pensión alimenticia de un hijo de cinco años. Pero, al mismo tiempo, no es dable señalar mayores cantidades habida cuenta esta situación de franca escasez de medios. El llamado mínimo vital ha de ajustarse a las capacidades económicas del progenitor obligado ( art. 146 del CC ).

Venimos señalando en anteriores resoluciones de esta Sala (entre otras, en las de 19 de enero de 2015, 2 de diciembre de 2014, 9 de julio de 2014) que pesa sobre el progenitor una grave e insoslayable obligación legal -y moral-, basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 y 3 de la CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia ( STS 1-3-2001 ). Se trata de una de las obligaciones de 'mayor contenido ético del ordenamiento jurídico' ( SSTS de 5-10- 1993 y 8-11-2012 ).

Estimamos que la cuantía fijada por la sentencia e instancia es adecuada a las circunstancias del caso, si que haya razones suficientes para modificar su cantía.

Cuando de hijos menores de edad se trata, se dice por la doctrina que, en rigor, no hay obligación de alimentos, sino cumplimiento de los deberes inherentes a la filiación que legalmente se reviste de la forma de pensión de alimentos que regula el art. 93.1 del CC , que, a la postre, no es sino consecuencia de los deberes vinculados a la patria potestad ( art. 154.1º CC ). Al mismo tiempo, en opinión de algún sector doctrinal, estos alimentos debidos a los hijos menores de edad, a los que se refiere el ya citado art. 93.1 del CC , deben identificarse o reconducirse a lo que la doctrina italiana denomina 'mantenimiento', concepto más amplio que el de alimentos en sentido estricto, en cuanto que 'comprende no solo lo que es necesario para la vivir, sino también la satisfacción de cualquier exigencia vital; por lo que la obligación no se agota con la simple entrega de una suma de dinero, sino que abarca cualquier otra actividad dirigida a procurar la asistencia completa, y desarrollo físico de los hijos.

Se trata de una obligación de orden público, en la medida que responde a un interés individual y social.

En consecuencia, es también obligación de carácter imperativo que ha de fijarse siempre. De ahí que el juez puede acordarlos de oficio; también su actualización, de conformidad con lo que dispone el art. 93.1 CC .

Tratándose de hijos menores de edad, no es preciso acreditar la necesidad; esta se presume; de ahí que la fijación de una pensión en los casos de crisis matrimoniales se impone por el ordenamiento jurídico como resulta de los términos del art. 93.1 del CC : 'el juez, en todo caso , determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos....'. Este carácter prioritario y esencial de la obligación de alimentos para los hijos menores de edad se revela en la excepción contemplada en el art. 608 de la LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) respecto de las limitaciones del art. 607 al embargo de sueldos y pensiones.

También como reconocimiento de ese deber esencial, inherente a los deberes de patria potestad, los tribunales, aun en casos de minoración de recursos económicos, mantienen el deber de alimentos, aun a costa del sacrificio del progenitor, a fin de asegurar lo que se ha dado en llamar un 'mínimo vital o 'de subsistencia.'

SEGUNDO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, cada una de ellas abonará las costas correspondientes a su recurso-

TERCERO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 31 de octubre de 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Vázquez Cueto, en nombre y representación de Dña. Celestina , como demandante, contra D. José , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Alonso, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, hago los siguientes pronunciamientos: Primero.- Se atribuye a la Sra. Celestina la guarda y custodia del hijo menor, sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Segundo.- El Sr. José podrá tener en su compañía a su hijo en los términos establecidos en el fundamento de derecho tercero de esta resolución.

Tercero.- El Sr. José satisfará en concepto de alimentos a favor de su hijo la cantidad de 70 euros mensuales, que serán ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre y que será actualizada anualmente conforme la variación del Indice de Precios al Consumo que indique el Instituto Nacional de Estadística u otro que lo sustituya.

Cuarto.- Los gastos extraordinarios del menor serán abonados por mitad entre ambos progenitores, entre ellos, los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, no teniendo la consideración de gasto extraordinario los libros de texto, material escolar, matrícula, comedor y transporte escolar, ni actividades extraescolares.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. JOSÉ FCO. VAQUERO ALONSO, se formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 02/07/15.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Se discute en esta segunda instancia sobre la cuantía de los alimentos de un hijo de 5 años, y ello en un contexto de precariedad económica de ambos progenitores, como la juez de instancia ya pone de relieve.

La demandante, al tiempo de iniciarse el proceso, estaba cobrando 426 euros del subsidio de desempleo; actualmente, terminado el plazo de esa percepción, tramita la consecución de una Risga. A la vez, ha de pagar un alquiler (325 euros).

El demandado percibe, por causa de minusvalía, una pensión no contributiva por importe de 365 euros.

A la vez ocupa vivienda en alquiler por el que abona la cantidad de 300 euros.

Con estos datos, la sentencia del tribunal de primera instancia establece una pensión de alimentos de 70 euros, que estima corresponde a un mínimo vital, que reconoce como de mínima expresión, pero única posible habida cuenta de la situación de precariedad del marido.

La demandante aspira a una elevación de esta pensión a la cantidad de 150 euros y el marido pretende su exclusión dada la escasez de medios con que cuenta. El Ministerio Fiscal solicita un incremento hasta la cantidad de 100 euros.

No consta que la incapacidad que da lugar a la pensión no contributiva del demandado le impida trabajar.

Por otra parte, debe repararse en que, pese a la situación de precariedad con que se presenta como perceptor de solo una reducida pensión, no acude al régimen de justicia gratuita y se encuentra en condiciones de abonar los 50 euros del depósito para recurrir. Pues bien, este dato no permite atender a su petición de eximirle del pago de la pensión alimenticia de un hijo de cinco años. Pero, al mismo tiempo, no es dable señalar mayores cantidades habida cuenta esta situación de franca escasez de medios. El llamado mínimo vital ha de ajustarse a las capacidades económicas del progenitor obligado ( art. 146 del CC ).

Venimos señalando en anteriores resoluciones de esta Sala (entre otras, en las de 19 de enero de 2015, 2 de diciembre de 2014, 9 de julio de 2014) que pesa sobre el progenitor una grave e insoslayable obligación legal -y moral-, basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 y 3 de la CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia ( STS 1-3-2001 ). Se trata de una de las obligaciones de 'mayor contenido ético del ordenamiento jurídico' ( SSTS de 5-10- 1993 y 8-11-2012 ).

Estimamos que la cuantía fijada por la sentencia e instancia es adecuada a las circunstancias del caso, si que haya razones suficientes para modificar su cantía.

Cuando de hijos menores de edad se trata, se dice por la doctrina que, en rigor, no hay obligación de alimentos, sino cumplimiento de los deberes inherentes a la filiación que legalmente se reviste de la forma de pensión de alimentos que regula el art. 93.1 del CC , que, a la postre, no es sino consecuencia de los deberes vinculados a la patria potestad ( art. 154.1º CC ). Al mismo tiempo, en opinión de algún sector doctrinal, estos alimentos debidos a los hijos menores de edad, a los que se refiere el ya citado art. 93.1 del CC , deben identificarse o reconducirse a lo que la doctrina italiana denomina 'mantenimiento', concepto más amplio que el de alimentos en sentido estricto, en cuanto que 'comprende no solo lo que es necesario para la vivir, sino también la satisfacción de cualquier exigencia vital; por lo que la obligación no se agota con la simple entrega de una suma de dinero, sino que abarca cualquier otra actividad dirigida a procurar la asistencia completa, y desarrollo físico de los hijos.

Se trata de una obligación de orden público, en la medida que responde a un interés individual y social.

En consecuencia, es también obligación de carácter imperativo que ha de fijarse siempre. De ahí que el juez puede acordarlos de oficio; también su actualización, de conformidad con lo que dispone el art. 93.1 CC .

Tratándose de hijos menores de edad, no es preciso acreditar la necesidad; esta se presume; de ahí que la fijación de una pensión en los casos de crisis matrimoniales se impone por el ordenamiento jurídico como resulta de los términos del art. 93.1 del CC : 'el juez, en todo caso , determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos....'. Este carácter prioritario y esencial de la obligación de alimentos para los hijos menores de edad se revela en la excepción contemplada en el art. 608 de la LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) respecto de las limitaciones del art. 607 al embargo de sueldos y pensiones.

También como reconocimiento de ese deber esencial, inherente a los deberes de patria potestad, los tribunales, aun en casos de minoración de recursos económicos, mantienen el deber de alimentos, aun a costa del sacrificio del progenitor, a fin de asegurar lo que se ha dado en llamar un 'mínimo vital o 'de subsistencia.'

SEGUNDO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, cada una de ellas abonará las costas correspondientes a su recurso-

TERCERO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS Que al desestimar los recursos de apelación interpuestos por don José por doña Celestina debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de juicio More Uxorio núm. 1479/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo, con imposición a cada parte de las costas correspondientes a su propio recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.