Sentencia Civil Nº 346/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 399/2016 de 19 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00346/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.

N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

MTG

N.I.G.10148 41 1 2014 0010479

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000399 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de PLASENCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000575 /2014

Recurrente: Casiano

Procurador: ANA MARIA AGUILAR MARIN

Abogado: MARIA ANGEL GORDO IGLESIAS

Recurrido: CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ESTEBAN HERRERO PRIETO SL, Germán

Procurador: VIRGINIA LOZANO PLATA, MARIA JULIA MONSALVE GONZALEZ

Abogado: JESUS MARIA GIL BORDALLO, MARIA DEL CARMEN LUCAS DURAN

S E N T E N C I A NÚM.- 346/2016

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 399/2016 =

Autos núm.- 575/2014 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Plasencia =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a diecinueve de Septiembre de dos mil dieciséis.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 575/2014, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Plasencia siendo parte apelante, el demandanteDON Casiano , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra.Aguilar Marín,y defendido por la Letrada Sra.Gordo Iglesias, y como parte apelada, los demandados,CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ESTEBAN HERRERO PUERTO, S.L, representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra.Lozano Plata, y defendido por el Letrado Sr.Gil Bordallo; y DON Germán ,representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Solano Herrero, y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra.Monsalve González,y defendido por la Letrada Sra.Lucas Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Plasencia, en los Autos núm.- 575/2014, con fecha 29 de Febrero de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Desestimola demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Ana Mª Aguilar Martín, actuando en nombre y representación de D. Casiano , yabsuelvoa la mercantil CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ESTEBAN HERRERO PRIETO, S.L., y a D. Germán , de todos los pedimentos formulados de contrario, con imposición de las costas procesales a la parte actora...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- Las representaciones procesales de las partes demandadas presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día16 de Septiembre de 2016, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. PresidenteDON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.-En el escrito inicial del procedimiento se promovió por el actor, D. Casiano , acción de responsabilidad contractual por vicios constructivos derivada del incumplimiento del contrato de ejecución de obra suscrito con la mercantil CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ESTEBAN HERRERO PRIETO, S.L., pretensión que fue desestimada en la instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Error en la valoración de la prueba e incongruencia omisiva de la sentencia recurrida. Que no resultando controvertido por las partes la existencia en la vivienda objeto del contrato de obra, de una mala calidad del aire dentro de la misma, con niveles de humedad superiores al 70% que hacen que la misma resulte insalubre y en base a ello se solicitan en la demanda una serie de soluciones constructivas, que permitan la captación del aire, la circulación del aire en el interior y la extracción del aire, todo ello de conformidad con lo establecido en el proyecto y en el Código Técnico de obligado cumplimiento en el momento de realización de la obra y que no ejecutado.

Que los dos informes periciales establecen como soluciones constructivas un sistema de ventilación dotado de rejillas de admisión en fachada, paso por holgura de las puertas interiores y sistema hibrido de extracción del aire, todo ello recogido en la memoria del Proyecto.

Que el fundamento de la desestimación de la demanda es el hecho de que dicho sistema si bien aparece en proyecto, es decir en la memoria del mismo, no aparece reflejado luego en mediciones del mismo y por tanto, basándose en la estipulación primera del contrato, la juzgadora de instancia desestima la pretensión. Sin embargo, se omite en la sentencia, que el contrato de obra suscrito en su estipulación octava establece 'el contratista se compromete a realizar los trabajos contratados hasta la terminación de los mismos, atendiendo en todo momento, no sólo al Proyecto, sino también a las indicaciones complementarias, que por escrito de la dirección de la obra o de la propiedad, a las que reconoce como jefe y director de obra'.

Por tanto, atendiendo a la literalidad del contrato, el contratista adquiere el compromiso de realizar la obra conforme al proyecto, o en su caso a las modificaciones que por escrito se le señalen. Que este sistema híbrido aparece en la página 43 del proyecto y de existir incongruencias entre la memoria del proyecto y las mediciones que no son sino el desarrollo de la memoria, estas deben ser resueltas por el director de ejecución de las obras, también demandado, pero en ningún caso puede el demandante asumir dicha incongruencia, máxime si tenemos en cuenta que la obligatoriedad de instalación de este sistema aparece en el Código Técnico de edificación y que es de obligado cumplimiento.

Que en todo caso, estamos ante un contrato de obra que tiene como característica esencial la obligación de resultado. Se contrata la construcción de una vivienda para uso residencial y ésta no presenta los requisitos exigibles de salubridad, es evidente que existe un defecto de resultado que tiene que ser subsanado por quien incumple dicha obligación de resultado.

Que como pone de manifiesto tanto la testifical como en el informe pericial de D. Jaime Oliva, la instalación del sistema híbrido compuesto por un aspirador situado el final de tubo de evacuación del aire (o en su defecto mecánico, en la obra no existe ninguno de los dos) es una exigencia del Código Técnico de Edificación.

2º) Respecto a la colocación de las rejillas de admisión viene previsto en la Memoria del Proyecto, concretamente en la página 41 del mismo, en la que se establece para carpintería ext. Clase 2-4 la colocación de aperturas dotadas de aireadores o aperturas fijas. Se ha acreditado que finalmente, se instalaron a petición de la demandante, unas ventanas en lugar de correderas, abatibles (que según la propia memoria exige la colocación de los aireadores o aperturas fijas), siendo las colocadas más herméticas lo que haría incluso más necesaria la colocación de las rejillas de admisión. Nuevamente existe una incongruencia entre la memoria y las mediciones que determina la responsabilidad del director de ejecución de la obra que admitió en la testifical del juicio conocer este hecho y no haber aportado ni requerido una solución constructiva al problema, argumentando que por su experiencia 'otros clientes acaban cerrando las rejillas' por lo que decidió que era mejor no ponerlas. Esta circunstancia debió suponer una modificación de la memoria y que no se llevó a cabo.

3º) Incongruencia omisiva respecto a la circulación interior del aire. Nada resuelve la sentencia recurrida respecto a esta petición de la demanda, incurriendo por tanto en una incongruencia omisiva. No cabe extender el argumento desestimatorio de la demanda respecto a este apartado, ya que la colocación defectuosa de la puerta no respectando la normativa en cuanto a la holgura exigible no puede fundamentarse en que esto no aparezca recogido en la memoria, tratándose meramente de un defecto de ejecución del que resulta responsable el director de ejecución y el propio constructor. Este defecto constructivo, consistente en no existir holgura en los cerramientos interiores, aparece recogido no sólo en el informe pericial aportado por la ahora recurrente, sino incluso en el informe pericial aportado de contrario elaborado por D. Virgilio . En este informe, emitido por la parte demandada, se aporta incluso fotografías en la que se acredita el incumplimiento tanto de lo establecido en el proyecto como en lo regulado en el Código Técnico.

4º) Respecto a la sustitución de las piezas de fibrocementos empleadas en el conducto de ventilación, omite en la sentencia que se aporta fotografía con el informe pericial en la claramente puede comprobarse que no es cerámica el tubo tal y como declara el constructor demandado en su declaración.

Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida y la estimación de la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas, esencialmente la prueba documental y la pericial.

Consta al efecto, que en fecha 15 de abril de 2.009, el actor, promotor y dueño del solar, D. Casiano y la mercantil CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ESTEBAN HERRERO PRIETO, S.L., suscribieron contrato de ejecución de obras, en cuya estipulación primera acuerdan que 'las obras se realizarían conforme a las mediciones del proyecto presentadas por la Propiedad y que habían servido de base para establecer el precio, que en hojas de presupuesto se adjuntaban y presentado por la Empresa Constructora.

En la estipulación segunda convienen que 'Las obras se realizarán por contrata, a precio unitario, y la medición de las unidades de obra, realmente ejecutadas, ateniéndose en todo caso a las calidades especificadas en el estado de mediciones del proyecto, y los precios que en hojas de presupuestos se consignan (...)'.

Finalmente, en la estipulación tercera dicen que 'la liquidación de las unidades de obra ejecutadas, se realizará mediante facturas a la que se aplicarán los precios ofertados en hojas adjuntas a este contrato y por la medición de las unidades realmente ejecutadas, con el criterio de medición de cinta corrida (...)'.

Las obras se realizaron conforme a las mediciones del Proyecto presentadas por el actor y dueño de la obra, que sirvieron de base para fijar el precio, de modo que, el objeto del contrato debe limitarse a las partidas de obras previstas y realmente ejecutadas, porque solamente ellas fueron ejecutadas y abonadas por el dueño de la obra, con independencia de las partidas previstas en la Memoria, porque muchas de ellas no se ejecutaron por decisión de las partes.

Las obras contratadas concluyeron en septiembre de 2009, el actor habitó la vivienda, y como presentaba una humedad elevada en su interior, al año siguiente la constructora efectuó una serie de taladros en la fachada.

Según los dos informes periciales practicados a instancias de una y otra parte, la causa de la aparición de moho y condensaciones en el interior de la vivienda obedece a una mala calidad del aire interior al existir una humedad relativa excesiva dentro de la vivienda, en niveles superiores a lo recomendado por el Código Técnico de la Edificación.

El perito de la actora propone como solución al problema de la humedad interior, la ejecución del sistema híbrido de ventilación contenido en la memoria del proyecto básico y de ejecución de la vivienda, visado el 20/4/2009; la demolición del conducto de extracción existente en el baño con dimensiones insuficientes construyendo uno nuevo tanto en el baño como en la cocina con la suficiente sección útil; y la construcción de chimeneas en la cubierta para apoyar el ventilador híbrido, realizándose en los nuevos conductos de extracción planteados tanto en el baño como en la cocina.

El perito de la parte demandada, D. Virgilio , constata la existencia de mala calidad del aire interior de la vivienda y ello porque en los tres dormitorios se han localizado unas pequeñas manchas de moho, añadiendo que ello se produce porque los espacios interiores no se ventilan suficientemente, descartando problemas de obra, goteras de cubierta o capilaridad del terreno. Las soluciones constructivas que recomienda es la ejecución del sistema híbrido de ventilación contemplado en la memoria del Proyecto, consistente en un sistema de ventilación dotado de rejillas de admisión en fachada, paso por la holgura de las puertas y evacuación final por el conducto de ventilación del cuarto de baño. Dicho perito añade que, no obstante efectuar la citada recomendación, aunque se ejecute dicho sistema, como la vivienda no se ventile de manera efectiva, el problema no se resolverá. Igualmente, dice que dicho sistema híbrido de ventilación no se contempla en el contrato firmado por las partes, que solamente se define en la memoria.

Finalmente, según admiten las partes y afirma el Arquitecto Director de la Obra, D. Arsenio , en la memoria del proyecto se contempló un sistema híbrido de ventilación, sin embargo en el presupuesto del proyecto hubo un cambio respecto de las ventanas, ya que las inicialmente proyectadas eran correderas, lo que implicaba que no necesitaran aireadores al no ser tan estancas, y se cambiaron, a petición del actor/promotor, por una carpintería abatible, que resultaba ser más hermética, no encontrándose presupuestado en la parte de mediciones del proyecto, el sistema híbrido de ventilación. Es decir, dicho sistema de ventilación, si bien estaba definido en la Memoria, posteriormente no fue incluido en el presupuesto, ni por supuesto fue abonado por el dueño de la obra.

TERCERO.-Sentado lo anterior, se alega en el primer motivo eerror en la valoración de la prueba e incongruencia omisiva de la sentencia recurrida, pues se ha probado la mala calidad del aire dentro de la vivienda, con niveles de humedad superiores al 70% que hacen que la misma resulte insalubre y en base a ello se solicitan en la demanda una serie de soluciones constructivas, que permitan la captación del aire, la circulación del aire en el interior y la extracción del aire, todo ello de conformidad con lo establecido en el proyecto y en el Código Técnico de obligado cumplimiento en el momento de realización de la obra y no ejecutado. Que los dos informes periciales establecen como soluciones constructivas un sistema de ventilación dotado de rejillas de admisión en fachada, paso por holgura de las puertas interiores y sistema hibrido de extracción del aire, todo ello recogido en la memoria del Proyecto.

Sin embargo, como hemos visto y se ha estimado acreditado, si bien es cierto que en la memoria del proyecto se contempló un sistema híbrido de ventilación, posteriormente en el presupuesto del proyecto hubo un cambio respecto de las ventanas, ya que las inicialmente proyectadas eran correderas, lo que implicaba que no necesitaran aireadores al no ser tan estancas, y se cambiaron, a petición del actor/promotor, por una carpintería abatible, que resultaba ser más hermética, no encontrándose presupuestado en la parte de mediciones del proyecto, el sistema híbrido de ventilación. Es decir, dicho sistema de ventilación, si bien estaba definido en la Memoria, posteriormente no fue incluido en el presupuesto, ni por supuesto fue abonado por el dueño de la obra.

Añade que el contrato de obra suscrito en su estipulación octava establece 'el contratista se compromete a realizar los trabajos contratados hasta la terminación de los mismos, atendiendo en todo momento, no sólo al Proyecto, sino también a las indicaciones complementarias, que por escrito de la dirección de la obra o de la propiedad, a las que reconoce como jefe y director de obra'.

Pues bien, según repetidas pruebas, el contratista realizó los trabajos contratados,, atendiendo no sólo al Proyecto, sino también a las indicaciones de la dirección de la obra o de la propiedad, y ya hemos visto que, si bien, en la memoria del proyecto se contempló un sistema híbrido de ventilación, posteriormente, y debido al cambio de las ventanas decidido por el dueño de la obra, dicho sistema ni se contempló en el proyecto, ni fue abonado por el propietario, de modo que no puede hablarse de incumplimiento del contrato, ni por el constructor, que ejecutó las unidades de obra contratadas, ni por el Arquitecto Técnico, pues las partidas ejecutadas se hicieron correctamente.

El motivo se desestima.

CUARTO.-En segundo lugar, respecto a la colocación de las rejillas de admisión, previstas en la Memoria del Proyecto, en la que se establece para carpintería Ext. Clase 2-4 la colocación de aperturas dotadas de aireadores o aperturas fijas, admite que finalmente, se instalaron a petición del demandante, unas ventanas en lugar de correderas, abatibles, siendo éstas más herméticas lo que haría incluso más necesaria la colocación de las rejillas de admisión. Dice el recurrente que existe una incongruencia entre la memoria y las mediciones, lo que determina la responsabilidad del director de ejecución de la obra.

Pues bien, como hemos dicho, el sistema de ventilación definido en la Memoria, ni se contempló en el proyecto, ni fue abonado por el propietario, de modo que no puede hablarse de incumplimiento del contrato, ni por el constructor, que ejecutó las unidades de obra contratadas, ni por el Arquitecto Técnico, pues las partidas ejecutadas se hicieron correctamente.

Respecto a la circulación interior del aire, dice que nada resuelve la sentencia respecto a la petición de la demanda, pues la colocación defectuosa de la puerta no respecta la normativa en cuanto a la holgura exigible, aunque no aparezca recogido en la memoria, pues se trata de un defecto de ejecución del que resulta responsable el director de ejecución y el propio constructor.

Sin embargo, no existe tal incongruencia porque examinados los hechos de la demanda, ninguno de ellos se refiere a la colocación defectuosa de la puerta, ni el incumplimiento de la normativa en cuanto a la holgura exigible, de ahí que, no haya si do objeto de análisis en la sentencia.

Lo propio cabe decir de la sustitución de las piezas de fibrocementos empleadas en el conducto de ventilación, porque tampoco existe la mínima referencia en la demanda a dichas piezas.

Finalmente, como colofón a lo anterior, significar que, según el informe pericial de D. Virgilio , aunque se ejecute dicho sistema de ventilación contemplado en la Memoria, si la vivienda no se ventila de manera efectiva, el problema no se resolverá. Por tanto, para disminuir la humedad del interior de la vivienda, el apelante deberá actuar como señala el perito.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.-De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deDON Casiano contra la sentencia núm. 23/16 de fecha 29 de febrero dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Plasencia en autos núm. 575/14, de los que éste rollo dimana, y en su virtud,CONFIRMAMOSexpresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./