Sentencia Civil Nº 346/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 421/2015 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 346/16

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

DON JAIME NOGUÉS GARCÍA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº 4 DE ESTEPONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 421/2015

JUICIO Nº 689/2013

En la Ciudad de Málaga a quince de junio de dos mil dieciséis.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Juicio Verbal (Reclam.posesión -250.1.4) nº 689/2013 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recursoD. Nicolas que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª PALOMA CALATAYUD GUERRERO y defendido por el letrado Dª. MANUELA RODRIGUEZ OROZCO. Son partes recurridasD. Urbano y D. Juan Carlos , que en la instancia han litigado como parte demandante y comparecen en esta alzada representados por el Procurador D. JOSE ANTONIO LOPEZ GUERRERO y defendidos por el letrado D. FRANCISCO JUAN CARAVACA MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 12 de septiembre de 2014, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Urbano y D. Juan Carlos frente a D. Nicolas y CONDENO a este último a reponer a los demandantes en la posesión perturbada quedando obligado a dejar libre la vereda de paso que discurre entre su propiedad y la del Sr. Urbano y que facilita el paso hasta el camino que se encuentra por encima del monte y por el que se accede a las arquetas, y en lo sucesivo abstenerse de inquietar y perturbar la pacifica posesión de la misma.

ABSUELVO a D. Nicolas de la pretensión consistente en retirar el candado de la caseta.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 23 de mayo de 2016 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D. /Dña. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte actora, don Urbano y don Juan Carlos , una acción de tutela sumaria de protección de la posesión, dirigida a obtener la restitución de la posesión y uso de un camino o vereda que, discurriendo junto a los límites de la finca propiedad del demandado don Nicolas , permite a los demandantes y a otros propietarios de la zona la entrada y salida de sus fincas, en los casos en que la crecida del río La Cala hace impracticable el camino normalmente utilizado a tal fin, así como el acceso de los demandantes a las arquetas de la Comunidad de regantes que regulan el paso del agua para el riego de su finca y al caserón de uso comunitario existente en la finca propiedad del Sr. Urbano . Los demandantes alegan haber sido perturbados en el uso del referido camino o vereda por parte del demandado, mediante el vallado de las partes frontales de su propiedad y la instalación de dos puertas acerrojadas, una al inicio con cerrojo y la del final de la vereda con candado. Solicitando los demandantes la restitución de la situación posesoria al momento anterior a los actos de perturbación.

La sentencia de primera instanciaha estimado parcialmente la demanda. La ratio decidendide la resolución judicial radica en el rechazo de las excepciones de caducidad de la acción y falta de legitimación activa y pasiva, opuestas por la parte demandada, así como en la apreciación de los actos de perturbación posesoria alegados en la demanda respecto del uso de la vereda litigiosa para permitir la entrada y salida a las fincas de los demandantes y el acceso a las arquetas de riego comunitarias, rechazando la pretensión de tutela posesoria relacionada con el acceso al caserón de uso comunitario existente en la finca propiedad del Sr. Urbano .

Contra la referida resolución se alza la parte demandada mediante el presente recurso de apelación, basado en una errónea valoración de las pruebas en la decisión de las excepciones de caducidad de la acción y falta de legitimación activa y pasiva, así como sobre la cuestión de fondo, reiterando la improcedencia de la pretensión de protección sumaria de la posesión. Impugnándose también la decisión judicial, adoptada en el curso de la primera instancia, de rechazo de la solicitud de la parte demandada de suspensión del proceso con base en una situación de litispendencia, derivada de la promoción, por el demandado, de un expediente de jurisdicción voluntaria para el deslinde y amojonamiento de la finca de su propiedad.

Examinándose el recurso de apelación separadamente respecto de cada uno de los motivos en que se funda, principiando por el que tiene por objeto la excepción de caducidad de la acción y las que atañen a los presupuestos de legitimación activa y pasiva.

Siendo de expresar, desde luego, la improcedencia de la solicitud de suspensión del proceso por la existencia de una supuesta litispendencia, provocada por la existencia de un procedimiento de jurisdicción voluntaria sobre deslinde y amojonamiento, promovido por el demandado en el curso del proceso. Así, es finalidad de la excepción de litispendencia el evitar la eventualidad de dos resoluciones distintas sobre idéntica cosa en perjuicio de la institución de la cosa juzgada y del prestigio de la función jurisdiccional, esto es, impedir que pueda formarse viciosamente la cosa juzgada. Son presupuestos de la litispendencia la concurrencia de dos litigios iniciados sobre un mismo objeto, entre las mismas partes y por demandas basadas en la misma causa de pedir ( SSTS 31 junio 1990 y 2 noviembre 1999 ). Habiendo declarado reiteradamente el Tribunal Supremo que la litispendencia sólo puede existir si hay pendiente pleito sobre lo mismo y la resolución que pueda recaer en el primero ha de producir cosa juzgada. La litispendencia actúa como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada ( SSTS 25 noviembre 1993 y 8 julio 1994 ). La procedencia de la litispendencia, al igual que la cosa juzgada, exige que entre ambos pleitos exista la mas perfecta identidad objetiva y subjetiva.

En el caso, la no producción de cosa juzgada material de la sentencia firme que recaiga en el presente juicio de protección sumaria de la posesión ( art. 447. 2 LEC ), así como la ausencia de contienda o controversia entre partes conocidas y determinadas en el ámbito de los actos de jurisdicción voluntaria, que se dan por concluidos si se hiciere oposición por alguno que tenga interés en el asunto, sujetándose a los trámites establecidos para el juicio correspondiente según la cuantía ( artículos 1.811 y 1.817 LEC de 1881 ), se ha de corresponder con la inexistencia de litispendencia.

SEGUNDO.- Sobre la caducidad de la acción.

Por la parte apelante se denuncia errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Primera Instancia, alegando que las pruebas practicadas no justifican la conclusión que de las mismas se extraen en la sentencia apelada sobre la oportunidad del ejercicio de la acción de protección sumaria de la posesión.

El recurso es resuelto en los siguientes términos:

1.-De conformidad con las normas sobre carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de aquellos hechos de los que ordinariamente se desprenda, de acuerdo con las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico pretendido; incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión actora. De suerte que cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Para la aplicación de lo expuesto deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas).

2.-Las consideraciones que sirven de fundamento jurídico a la Juzgadora de Primera Instancia para llegar a una conclusión desestimatoria de la excepción de caducidad de la acción son las que siguen:

La parte demandante señala como el momento de la perturbación el 29 de julio de 2012 y el demandado manifiesta que las obras de vallado se llevaron a cabo en enero y febrero de ese año y que por tanto, habría transcurrido un año desde el momento de la perturbación hasta la demanda (que se interpuso el 29 de julio de 2013). Una vez valorada la documental aportada no puede considerarse acreditado que esos actos de perturbación consistentes en instalación de vallas y puertas se llevaran a cabo en enero y febrero de 2012 ya que los documentos aportados a tal fin señalan que en esos meses se pidieron la licencia de la obra y el presupuesto, pero la efectiva realización de la obra y el pago de la misma no consta cuando tuvieron lugar (doc.1 a 4 de la contestación). A falta de prueba de otra cosa, debe admitirse como válida la fecha más antigua reconocida por la parte demandante que es el 29 de julio, habiéndose hecho además la denuncia en el Ayuntamiento al día siguiente, como prueba el documento 6 de la demanda. No ha existido por tanto caducidad y la demanda se entiende interpuesta en plazo(Fundamento de Derecho Segundo).

Las conclusiones de la Juzgadora a quoson compartidas por esta Sala, por corresponderse con una conjunta y racional valoración de las pruebas practicadas en el proceso.

La actora tiene la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los dos hechos que han de probarse para el ejercicio de la presente acción son: 1.-Hallarse el reclamante en la posesión o tenencia de la cosa. 2.-Haber sido despojado de dicha posesión o tenencia. A los que habrá de añadirse el requisito de la oportunidad en el ejercicio de la acción, que habrá de ser entablada necesariamente dentro del plazo de un año, contado desde la realización del despojo ( art. 439.1 LEC , en relación con el art. 460.4 CC ), plazo que es de caducidad, apreciable de oficio y no susceptible de interrupción, afectando por tanto al ejercicio de la acción.

El núcleo de la controversia suscitada en esta alzada se contrae a la cuestión relativa a la caducidad de la acción, rechazada por la Juzgadora a quo, la que llega a la conclusión de que los hechos que materializan el acto de perturbación ocurrieron el día 29 de julio de 2012, precisamente el último día que justifica la oportunidad del ejercicio de la acción, al haberse interpuesto la demanda el día 29 de julio de 2013. Esta Sala, tras nuevo examen de las actuaciones, considera que la anterior conclusión se corresponde con una correcta valoración de las pruebas practicadas en el proceso.

Efectivamente: a) los actos de perturbación posesoria alegados en la demanda e imputados al demandado don Nicolas se contraen al vallado de las partes frontales de la finca de su actual propiedad y la instalación de dos puertas acerrojadas, una al inicio con cerrojo y la del final de la vereda con candado; b) la parte demandante alega que los actos de perturbación posesoria se consumaron definitivamente el día 29 de julio de 2012, mediante la instalación por el demandado de las dos puertas en el vallado perimetral de su propiedad; c) la parte demandada mantiene que las obras se ejecutaron en fecha muy anterior, finalizando el día 26 de febrero de 2012; d) las alegaciones de la parte demandada aparecen inicialmente justificadas a través de la documental aportada por dicha parte con relación a las obras constitutivas de los actos de perturbación posesoria, de las que se desprende que con fecha 11 de enero de 2012 se presentó solicitud de licencia de obras ante el Ayuntamiento de Estepona (Resolución del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Estepona, f. 169), elaborándose el presupuesto de los materiales empleados en las obras y el presupuesto de la ejecución material de las mismas en sucesivas fechas de 1 y 26 de febrero de 2012, constando su efectivo pago (folios 171 y 172); e) la documental anteriormente expresada ha sido valorada por la Juzgadora a quoen el sentido de no acreditar cumplidamente la fecha de ejecución de las obras por el demandado, lo que es compartido por la Sala, no pudiendo trasladarse los hitos temporales aducidos por la parte demandada (licencia y presupuestos) al momento de la finalización de la ejecución de las obras, y menos aún al momento, posterior, en que por el demandado se hizo efectivo el cerramiento de las puertas, con cerrojo y candado, no aceptándose las alegaciones de la parte demandada sobre la coincidencia temporal entre la confección del presupusto para la ejecución de las obras y su pago, normalmente posterior a dicha ejecución; y f) las conclusiones de la Juzgadora aparecen corroboradas a la vista de la reacción de los demandantes ante el cierre del acceso a la vereda, interponiendo denuncia ante el Ayuntamiento de estepona el día 230 de julio de 2012, inmediatamente posterior al cierre de las puertas con cerrojo y candado; careciendo de virtualidad alguna las alegaciones de la parte demandada invocando en apoyo de la caducidad de la acción el contenido y fecha del informe pericial sobre vereda de acceso a camino, parcelas y arquetas, elaborado por don Geronimo , Ingeniero Técnico de Obras Públicas, a solicitud del demandante don Urbano y aportado al proceso por la parte actora con el escrito de demanda, habida cuenta que el levantamiento topográfico se realiza por el perito en el mes de junio de 2013, estando fechado el informe el 20 de julio de 2013.

Rechazándose el primer motivo del recurso.

TERCERO.- Sobre los presupuestos de legitimación activa y pasiva.

Por la parte apelante se impugnan los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia por los que se desestiman las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva opuestas por la parte demandada, sustentándose el recurso sobre este punto en una errónea valoración de la prueba.

Tras nuevo examen de las actuaciones practicadas en el proceso, la Sala comparte plenamente la valoración probatoria realizada por la Juzgadora sobre las cuestiones objeto de los pronunciamientos aquí impugnados, haciendo propias las conclusiones que de dicha valoración se extraen en la sentencia apelada, las cuales se dan aquí por reproducidas, en evitación de repeticiones innecesarias (motivación por remisión), no habiendo quedado desvirtuadas por las alegaciones de la parte apelante.

Por lo que respecta a la legitimación activa, su falta es referida a la perturbación posesoria que afecta al acceso de los demandantes a las arquetas de riego pertenecientes a la Comunidad de Regantes DIRECCION000 , atribuyéndose la legitimación activa a la referida Comunidad de Rgantes. Sobre este punto se aceptan las consideraciones de la Juzgadora a quoen el sentido de que los comuneros de la Comunidad de Aguas son los que se benefician del riego en sus respectivas fincas, aunque sea algún trabajador de la Comunidad el que vaya a abrir las llaves para que pase el agua. La Comunidad, como su propio Presidente D. Onesimo señaló, no ha tenido problemas para acceder a las arquetas y tienen una llave de la puerta de la finca del Sr. Nicolas para ello sin que tenga constancia de que existan más propietarios afectados. Son sin embargo, los demandantes, como usuarios del agua a título particular, los que se han sentido perturbados en el uso de tales arquetas, para aquellas ocasiones en que necesitan acceder a las mismas y no pueden hacerlo por estar el acceso a la llave cerrado.

Efectivamente, la existencia de la Comunidad de Regantes, constituida por los usuarios de las aguas de dominio público que discurren por el Río La Cala, siendo el aprovechamiento colectivo de dichas aguas el riego de las fincas propiedad de los partícipes de la Comunidad, y la pertenencia de los demandantes y el demandado a la referida Comunidad de Regantes, a través de la cual suministran riego a sus respectivas fincas rústicas, colindantes entre sí, comporta el interés de los actores en el adecuado funcionamiento y conservación de las instalaciones que conducen dichas aguas hasta sus fincas, sin perjuicio de las funciones de vigilancia, mantenimiento y reparación de las acequias y tuberías atribuidas a la Comunidad de Regantes, lo que implica el reconocimiento del acceso de los demandantes a las arquetas, tal como han venido haciendo hasta que por el demandado se han realizado los actos de perturbación posesoria.

En cuanto a la legitimación pasiva, la misma es referida por el demandado a favor de su padre, don Luis Angel , propietario de la finca en el momento de la ejecución de los actos de perturbación posesoria. Sobre este punto, son de tener en cuenta las consideraciones de la sentencia apelada acerca de la distinción causante jurídico y causante material de la perturbación posesoria, reconociéndose en el demandado la primera de las mencionadas figuras, como autor mediato de la perturbación posesoria, encargando y asumiendo la ejecución de las obras, y como verdadero beneficiario de los actos de perturbación, como usuario habitual de la finca y posterior propietario de la misma.

Rechazándose así este motivo del recurso de apelación.

CUARTO.- Sobre la cuestión de fondo.

Por último, se impugna por la parte apelante el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia sobre la cuestión de fondo del proceso, atinente a la prosperabilidad de la protección sumaria de la posesión impetrada por la parte actora.

Centrada la discusión en la preexistencia de la posesión por los demandantes del camino o vereda que discurre por la finca del demandado y de cuyo uso habrían sido despojados aquellos por la actuación llevada a cabo por esta último, materializada mediante la colocación de una cerca y unas puertas, es lo cierto que el referido uso del camino ha quedado cumplidamente probado a través de los medios probatorios practicados en el proceso.

Así, tras nuevo examen del material probatorio del proceso, la Sala constata la correcta valoración que del mismo se hace por la Juzgadora a quo, para llegar a la conclusión de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión actora. Siendo los medios probatorios que avalan el pronuinciamiento judicial estimatorio de la demanda los siguientes:

a) Prueba documental técnica, consistente en el informe pericial sobre vereda de acceso a camino, parcelas y arquetas, elaborado por don Geronimo , Ingeniero Técnico de Obras Públicas, a solicitud del demandante don Urbano y aportado al proceso por la parte actora con el escrito de demanda, el cual ha sido ratificado y aclarado por su autor en el acto de juicio. Las conclusiones del referido informe son claras en el sentido de establecer la existencia de la vereda controvertida, sustentadas aquellas en el reconocimiento del terreno por el perito y la realización de levantamiento topográfico de las parcelas afectadas y su entorno, acompañado ello con las correspondientes fotografías y planos. La Sala comparte el criterio de la Juzgadora de otorgar mayor relevancia al referido informe técnico en detrimento del Certificado de superficies y antigüedad de inmueble elaborado por don Augusto , Ingeniero Técnico Aeronáutico, aportado por la parte demandada, no sólo por adaptarse más aquél al sustrato fáctico de la controversia suscitada en el proceso (hecho posesorio), sino por la superior capacidad de convicción de su contenido, apoyado en datos extraídos de la realidad y constatados personalmente por el técnico; habiendo reconocido el perito de la parte demandada que fue contratado para hacer una medición de las lindes no para hacer un informe sobre la existencia del camino.

b) Prueba testifical: La Juzgadora ha apreciado la fuerza probatoria de la declaración de los testigos don Eladio y don Héctor , coincidentes al afirmar el uso de la vereda por los actores y otros vecinos, siquiera no de forma constante, especialmente cuando la crecida del río impedía acceder por el camino normal. Apreciándose también la virtualidad probatoria de la declaración de los testigos don Onesimo y don Maximiliano , respectivamente Presidente y Alcalde de Aguas de la Comunidad de regantes DIRECCION000 , quienes han afirmado la repercusión negativa de las obras sobre el acceso de los demandantes a las arquetas de riego, así como la necesidad que los demandantes pueden tener en determinadas ocasiones para acceder a las arquetas.

De lo actuado en el proceso no se desprende que, como se afirma por la parte apelante, el uso por el demandante del camino a través de la parcela de la demandada haya tenido las características de acto meramente tolerado, inicialmente consentido para pasar a ser prohibido con posterioridad. Careciendo de relevancia, a los efectos de la protección posesoria solicitada en la demanda, que el acceso de los demandantes y otros propietarios de la zona al camino y fincas situadas en la parte superior haya podido ser anteriormente impedido por otros propietarios mediante el cercado de sus respectivas fincas y al camino. Infiriéndose, de todo lo actuado, que la intención del demandado, al cercar su finca y colocar las puertas, ha sido impedir el paso de terceros por la misma, incluidos entre éstos, y principalmente, el demandante, alterando así la situación de hecho preexistente.

QUINTO.-Conclusión.

Por todo lo que procede la desestimación del recurso de apelación; con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte recurrente, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009 , cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandado don Nicolas contra la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2014 dictada por la Sra. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Estepona en los autos civiles de Juicio Verbal núm. 689/2013, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales de esta alzada. Ello con pérdida del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de lo que doy fe.