Sentencia Civil Nº 346/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 784/2015 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000346/2016

IIma. Sra. Presidente

Dª. ANA FERRER CRISTOBAL

IImos. Sres. Magistrados

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

En Pamplona/Iruña , a 30 de junio del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 784/2015, derivado de los autos deProcedimiento Ordinario nº 969/2014 - 00del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelante,CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO, r epresentada por la Procuradora Dª Elena Díaz Álvarez de Maldonado y asistida por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra; parteapelada,Dª Camila y D. Leon , representados por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y asistidos por el Letrado D. Ignacio José Ferrer-bonsoms Hernández.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de mayo del 2015 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 969/2014 - 00 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimando íntegramente la demanda interpuesta por Leon y Camila contra Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito y declaro la resolución de la orden de compra por haber incumplido 'Caja Laboral Popular Coop. de Crédito' la obligación de la entrega o 'traditio' de los títulos a los actores don Leon y doña Camila y se condena a Caja Laboral Popular Coop. de Crédito a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia a abonar a don Leon y doña Camila la cantidad de 61.073,48€, más los gastos de depósito y administración de valores y comisiones giradas, más los intereses legales desde las fechas de los respectivos pagos, una vez descontados los importes abonados a los actores con motivo del contrato. Las costas no se impondrán conforme al Fundamento de Derecho IV.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO .

CUARTO.-La parte apelada, Dª. Camila y D. Leon , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación e impugnó la parte desfavorable de la sentencia.

QUINTO.-La parte apelante CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO se opuso a la impugnación interpuesta de adverso.

SEXTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 784/2015 , habiéndose señalado el día 28 de junio de 2016 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Leon y doña Camila formularon demanda contra Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito, en la que afirmaron que por parte de la entonces directora de la sucursal sita en la calle Marcelo Celayeta números 45-47 se les ofreció la suscripción de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski (AFS en lo sucesivo); y que adquirieron 2360 Participaciones mediante orden de valores de 4 de octubre de 2007 dieron orden de compra de dicho número de AFS las cuales fueron efectivamente adquiridas el 19 de diciembre de 2007 en 'otros merc.',por un nominal de 59.000 €, habiéndose satisfecho efectivamente la suma de 61.073,48 €. Y alegando que no se produjo la transmisión de la propiedad de tales AFS al no constar que se hubiese practicado la anotación en cuenta; e invocando las características de tales valores así como el incumplimiento por parte de la entidad bancaria demandada de sus obligaciones de información acerca de la naturaleza básica de las mismas, de su riesgo, de su carácter subordinado, de su liquidez limitada, e, incluso, de su perpetuidad, terminó pidiendo que se dictase sentencia declarando: 1. 'La resolución de la orden de compra por haber incumplido la demandada la obligación de la entrega de los títulos a los actores con devolución a estos de la suma de 61.073,48 €'etc. 2.'Alternativa y subsidiariamente... la resolución de la orden de compra, por incumplimiento grave de Caja Laboral... de sus obligaciones... de información...',etc. con obligación de devolver la suma indicada intereses y comisiones. 3. También con carácter alternativo y subsidiario, la nulidad por incumplimiento de normas imperativas y prohibitivas con devolución de las cantidades indicadas. 4. La nulidad de las órdenes de compra por vicio en el error en el consentimiento, condenando a la entidad bancaria a devolver la cantidad mencionada más los gastos de depósito y amistoso de valores y comisiones giradas así como los intereses legales, una vez descontados los importes abonados a los demandantes con motivo del contrato. 5. Asimismo con carácter alternativo y subsidiario, que se declare la falta de diligencia de la entidad bancaria en el cumplimiento de sus obligaciones como consecuencia de ello, se la condene a indemnizar a los actores en la suma mencionada más gastos de depósito y administración y comisiones, intereses legales con devolución de los importes abonados a los demandantes con motivo del contrato.

La parte demandada se opuso a las peticiones efectuadas aduciendo que se está ante un contrato de comisión bursátil en el que la demandada actuó como simple intermediaria en la operación de inversión controvertida con lo que los efectos de la nulidad pedida jamás podrían ser los pretendidos de adverso en cuanto que únicamente cabría la devolución de las comisiones percibidas por la entidad bancaria demandada dado que nunca recibió el importe de la compra de las AFS; alegó también la caducidad de la acción ejercitada, la inexistencia de vicio de información y de incumplimiento de las obligaciones asumidas por la referida entidad con lo que tampoco existe la nulidad absoluta o relativa por error vicio afirmadas en la demanda.

La sentencia dictada en primera instancia estimó íntegramente la demanda en los términos a los que acabamos de hacer mención, conviniendo resaltar que declaró la resolución de la orden de compra por incumplimiento de la obligación de entrega o 'traditio' de los títulos a los demandantes. Y condeno a la entidad bancaria demandada a abonar a los actores la cantidad de 61.073,48 € más gastos de depósito y Smith administración de valores y comisiones giradas más intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos, habiendo acordado también la deducción de los importes abonados a los actores con motivo del contrato (sic).

SEGUNDO.-Se rechazan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, procediendo la estimación del primero de los motivos del recurso.

Afirma la parte apelante en la introducción a su recurso que el pronunciamiento contenido en el fallo de la sentencia recurrida es'manifiestamente contradictorio e incluso incoherente con la fundamentación jurídica de la propia resolución, la cual está dedicada, casi exclusivamente, al supuesto incumplimiento por parte de la Caja Laboral las obligaciones de información que le competía'; ciertamente la sentencia dictada en primera instancia es absolutamente confusa y dista de cumplir con lo dispuesto en el artículo 218.1 y 2 LEC , ahora bien, desde la perspectiva del recurso los defectos de que adolece dicha resolución resultan de algún modo intrascendentes en tanto que la parte, pudiendo haberlo hecho, no pidió que se declarase la nulidad de la sentencia mencionada, artículo 240.2 párrafo segundo LOPJ .

El primer motivo del recurso sostiene que la parte apelante no incumplió con la obligación de entrega de los títulos. El motivo ha de prosperar sin necesidad de mayores argumentaciones cuando resulta que los demandantes han venido recibiendo los rendimientos de la inversión efectuada, esto es, los intereses consecutivos a la titularidad de las AFS e, incluso, los actores han dado hasta tres órdenes de venta de los referidos títulos, sin que conste especial inconveniente relativo a la falta de titularidad de los mismos. Es evidente, por lo tanto, que los demandantes recibieron los títulos que adquirieron cuya propiedad resulta indiscutible, con independencia de las vicisitudes que hayan podido suceder. Basta con la simple lectura del documento obrante al folio 37 para comprobar lo gratuito de la alegación realizada por la parte demandante, petición primera del suplico, que fue acogida en la sentencia apelada. Por consiguiente, hemos de revocar el referido pronunciamiento, lo que aboca al examen de los demás pedimentos formulados con carácter 'alternativo y subsidiario'.

TERCERO.-La petición contenida en el punto segundo del suplico de la demanda pide que se declare'la resolución de la orden de compra, por incumplimiento grave de Caja Laboral... de sus obligaciones, esencialmente no ofrecer un producto acorde al perfil de los clientes, previo estudio de los actores, incumplimiento de sus obligaciones de información...', etc.

Dados los términos del suplico parece que lo que se pide es la resolución del contrato de comisión habido entre la entidad bancaria y su cliente, puesto que las AFS se adquirieron en el mercado secundario, en virtud de orden de compra de 4 de octubre de 2007 que se materializó 19 de diciembre de 2007, por incumplimiento de las obligaciones de la entidad bancaria y el resarcimiento de los perjuicios derivados de dicho incumplimiento imputable a Caja Laboral que los demandantes cifran en el importe del capital invertido, gastos de depósito y comisiones pagadas más sus intereses, y menos los importes abonados a los demandantes como titulares de las AFS.

La respuesta que hayamos de dar a la petición de la parte demandante que acabamos de transcribir precisa tener en cuenta que, como reconoció la señora Sabina , directora a la sazón de la sucursal de la que los demandantes eran clientes y persona que les atendió, fue ella quien las ofreció el producto, las AFS en septiembre de 2007, que ella misma calificó como'complejo y de riesgo';y que los actores eran clientes de la entidad.

Conviene significar que se trata de títulos de carácter subordinado; perpetuos, en cuanto su vencimiento no se produce hasta que no se liquida la entidad emisora pese a que la misma puede adoptar la decisión de amortizarlas transcurrido un plazo de cinco años, y que, pese a que sus titulares pueden liquidarlas mediante su enajenación en el mercado inicialmente de renta fija posteriormente en el mercado denominado SEND, para ello es necesario que se encuentre alguna persona dispuesta a comprarlas; y, asimismo, que existe riesgo de pérdida de la inversión. En suma, se trata de un producto complejo, de rentabilidad no garantizada, rango subordinado y carácter perpetuo, sin garantía de recuperación del capital invertido.

En cuanto al cumplimiento por parte de la entidad apelante de sus obligaciones de información para con el cliente, es necesario tener en cuenta que el contrato de comisión mercantil se encuentra teñido por una especial relación de confianza y una especial incidencia del deber de buena fe, que modaliza el contenido obligacional del contrato y que se concertó en el mes de octubre de 2007.

En el marco del servicio de asesoramiento en materia de inversión que se prestó a los actores, la entidad demandada venía obligada a prestar información previa, completa, adecuada y suficiente sobre el producto de inversión complejo en que consistían las aportaciones subordinadas que propuso suscribir a su cliente y dicha información debió ser facilitada o entregada a tiempo para que el cliente pudiera tomar la decisión que conviniera a su interés con pleno conocimiento de causa, haciéndose hincapié en los riesgos que la operación conllevaba, de forma que el cliente llegara a conocer con precisión los efectos de la misma, suministrando al demandante toda la información relevante de que dispusiera la entidad para la adopción por el cliente de su decisión de inversión plenamente informada y dedicándole el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos ( art. 5 del anexo Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ) .

Como señala la STS nº 769/2014, de 12/1/2015 :'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Hechas las anteriores consideraciones la cuestión es, ahora, determinar si la entidad demandada ha conseguido acreditar cumplimiento de las obligaciones, especialmente la de información, a las que acabamos de hacer mención. En este sentido si bien la señora Sabina declaró que a su entender el perfil del demandante era adecuado para un producto complejo y de riesgo, así como que le explicó el riesgo derivado del carácter subordinado de las AFS su posibilidad de no producir beneficios y lo que denominó 'un riesgo liquidez'; en realidad no se acredita la entrega efectiva de algún folleto, como suele ser habitual, ni tampoco que se hubiera dado una información exacta, sucinta y completa acerca de las circunstancias de las aportaciones financieras subordinadas; en suma, no se acredita que la demandada cumpliese con el deber de información al que estaba obligada con arreglo a esa obligación genérica de comportamiento diligente y transparente en favor de los clientes impuesta a las entidades de crédito en el artículo 79.1. a) de la Ley de Mercado de Valores en su versión anterior a la transposición de la denominada normativa MiFID.

Tampoco consta que los actores tuviesen conocimiento propio del riesgo de poder perder su totalidad o de forma sensible el capital invertido por falta de liquidez en el mercado, de modo que tal falta de conocimiento afecta a un elemento esencial de la inversión cuál es la garantía del capital invertido que no es imputable al cliente y que resulta excusable en cuanto que'no es exigible al inversor que indague más allá de la información que la entidad financiera de la que es cliente le facilita, pudiendo confiar en que la inversión no entraña riesgo si la entidad financiera no le advierte expresamente del mismo'; no hay una prueba demostrativa con el suficiente rigor de que se llevara a cabo una información siquiera fuese sucinta, pero clara, concreta y concisa acerca del producto que los apelados se propusieron adquirir al aceptar el ofrecimiento que les hicieron los empleados de la entidad apelante, específicamente que se trataba de un producto perpetuo de modo que la recuperación de la inversión, salvo que otra cosa decidiese la emisora, quedaba relegada al momento de la liquidación de aquella; que la recuperación del capital invertido mediante la enajenación de los títulos estaba limitada por el hecho de encontrar otra persona que quisiese adquirirlos; que tenían el carácter en su caso, de crédito subordinado y existía riesgo de pérdida de la inversión. Hubiese bastado con una explicación sencilla sobre éstas cuestiones para que los actores apelados hubieran podido asumir el riesgo de aquélla, si es que estaban decididos a ello, en otros términos, la asunción del riesgo por parte del cliente, está supeditada a que por parte de la entidad de crédito se cumpla de manera eficaz con el deber de información de manera que el cliente conozca plenamente el producto, sus características, y los riesgos que comporta, esto es que exista lo que se podría denominar 'consentimiento informado' en la adquisición de tal clase de productos. Así resulta que cuando los demandantes dieron a la entidad demandada la orden de compra de valores consistentes en AFS Eroski, no consta que esta les hubiese informado leal, eficazmente ' como si el negocio fuese propio' del carácter, naturaleza y circunstancias que concurrían en un producto complejo y de riesgo cual las referidas Aportaciones Financieras Subordinadas. Ha de tenerse en cuenta en este particular que la carga de la prueba corresponde a la entidad de crédito y que no cabe considerar probado que la entidad demandada cumpliera con su obligación de información mediante la testifical de su propia empleada, dados los términos de su declaración, y teniendo en cuenta también las consideraciones realizadas en este particular concreto por la sentencia del TS de 12/1/2015 ).

Insistimos, la prueba practicada no revela que la información suministrada sobre el producto contratado fuera tempestiva, suficiente, completa y adecuada, según los estándares exigidos por la normativa aplicable en la fecha en la que la contratación se produjo y que van dirigidos a salvar la desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, tratando de garantizar un nivel suficiente de conocimiento por parte del cliente de los elementos esenciales del producto de inversión que suscribe y un conocimiento cabal de los concretos riesgos que asume.

CUARTO.-En efecto, como hemos dicho, la actora encomendó al banco demandado, del que era cliente, que comprase para ella en dicho mercado tales Aportaciones, el banco cruzó la oferta de quien o quienes querían venderlas con la compra que la actora le encomendó y con base en tal operación la demandante adquirió tales títulos por importe de 61.073,48 €, doc. 7 de la demanda.

La cuestión, como hemos dicho ha de circunscribirse al ámbito de las relaciones de la Caja Laboral con sus clientes, esto es, al incumplimiento, por información defectuosa o incompleta, en los términos a los que antes nos hemos referido, de las obligaciones del mandatario, del comisionista, quien tiene el deber de cuidar de los negocios del comitente, del mandante, con especial cuidado y diligencia dado que, además, se trata de una relación de confianza afectada absolutamente por el deber de buena fe; por lo tanto cabe tener en cuenta que al encargar la actora al banco apelante la adquisición de Aportaciones Financieras por el importe aludido, lo hizo con el conocimiento que del producto y su comportamiento tenía en función de la información que la Caja les suministró, sin que al realizar el encargo que dio lugar a la operación la Caja demandada suministrase la información que estaba obligada a dar a sus clientes tanto por las normas que rigen tales relaciones como por un especial deber de buena fe ínsito en el contrato de comisión.

De suerte que tal incumplimiento de sus obligaciones por la Caja indujo a la parte actora a realizar la adquisición referida que generó el consiguiente perjuicio, consecutivo a la adquisición y pérdida, daño que la Caja ha de resarcir y que cabe cifrar en el importe de lo invertido, 61.073,48, comisión cobrada de 60,10 más sus intereses legales desde la fecha de adquisición, menos el importe de los rendimientos obtenidos con los títulos adquiridos en esta operación con sus intereses también. A lo expuesto cabe añadir que para evitar el enriquecimiento sin causa, el pago correspondiente deberá realizarse contra la entrega a la Caja Laboral de las correspondientes Aportaciones Financieras Subordinadas de los demandantes.

Lo expuesto hasta el momento da respuesta al primer motivo del recurso, así como al segundo y el tercero relativos a la inexistencia de incumplimiento de la obligación de informar, consecutivo error en la valoración de la prueba de tal extremo, aunque desde la perspectiva del contenido del contrato de comisión, sin que tenga ya cabida en el recurso la resolución de cuestiones que afectan, realmente, a peticiones realizadas con carácter subsidiario a la que se estima, tales como la caducidad de la acción, de nulidad de la orden de valores y las relativas a la existencia y consecuencias del error del consentimiento derivado de una defectuosa información.

QUINTO.-Procede imponer a la parte demandada las costas causadas en la primera instancia, dado que tal pronunciamiento debe adoptarse de oficio y que la segunda de las pretensiones que se formuló con carácter alternativo y subsidiario se estima, lo que implica la estimación de la demanda Art. 394.1 LEC . En cuanto a las costas de la alzada no procede imponerlas a la recurrente en cuanto su recurso se estima en parte, Art. 398.2 LEC .

Debemos acordar igualmente la devolución del depósito efectuado para recurrir a la parte que lo constituyó.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Queestimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito representada por la Procuradora Sra. Díaz Álvarez-Maldonado y defendida por el Letrado Sr. Learreta frente a la sentencia dictada el día 21.5.2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Pamplona en los autos de juicio ordinario del referido Juzgado nº 969/14; en el que ha sido parte apelada Don Leon y doña Camila representados por el Procurador Sr. Araiz y dirigidos por el Letrado Sr. Ferrer - Bonsoms; debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, la cual dejamos sin efecto ni valor, en cuanto estimó la primera de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda, y ello en función de lo que constituyó objeto del primer motivo del recurso.

Asimismo, y estimando sustancialmente la pretensión contenida en el apartado número dos del suplico de la demanda, que se formuló un carácter alternativo y subsidiario, debemos declarar y declaramos la resolución del contrato de comisión consistente en la orden de compra de valores que la actora encomendó a la Caja demandada el 4 de octubre de 2007 para la adquisición de Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski, condenando a la Caja demandada a que indemnice a la parte demandante en la suma que resulte de deducir de la cantidad de 61.073,48, comisión cobrada de 60,10 más, sus intereses legales desde tal fecha, el importe de los rendimientos obtenidos con los títulos adquiridos en esta operación con sus intereses también desde las respectivas fechas en las que se percibieron, contra la entrega a la Caja Laboral de las correspondientes Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski de los demandantes.

Todo ello, imponiendo a la demandada las costas de la primera instancia y sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación.

Devuélvase a la parte que lo constituyó el recurso efectuado para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.