Sentencia CIVIL Nº 346/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 369/2017 de 03 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
00346/2017
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL. 3 4 PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2014 0010248
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000369 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.9 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PIEZA DE JUICIO VERBAL 0000798 /2016
Recurrente: Javier
Procurador: MARIA ASUNCION FERNANDEZ URBINA
Abogado: JOSE MANUEL ALVAREZ FERNANDEZ
Recurrido: CONSEJERIA DE SERVICIOS SOCIALES, MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANA MARIA FELGUEROSO VAZQUEZ,
Abogado: ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 369/17
En OVIEDO, a Tres de Noviembre de dos mil diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 346/17
En el Rollo de apelación núm. 369/17 , dimanante de los autos de juicio civil , que con el número 798/16
se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Oviedo, siendo apelante DON Javier , demandante
en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. MARÍA ASUNCIÓN FERNÁNDEZ URBINA y
asistido por el Letrado Sr. JOSÉ MANUEL ÁLVAREZ FERNÁNDEZ; y como parte apelada la CONSEJERÍA
DE SERVICIOS SOCIALES , demandado en primera instancia, representada por la Procuradora Sra. ANA
FELGUEROSO ÁLVAREZ y asistida por la Letrada del Menor Sra. ANTONIA FUENTES MORENO y el
MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña
Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo dictó sentencia en fecha 12.06.17 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de Don Javier contra la Consejería de Servicios y Derechos Sociales del Principado de Asturias, debo declarar y declaro que no es preceptivo su asentimiento en la adopción de su hija menor Andrea , por falta de legitimación activa de la parte actora al haber transcurrido el plazo de dos años desde la declaración de desamparo. Y sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 30.10.17.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia a que el presente recurso se contrae desestima la demanda interpuesta por D. Javier frente a la CONSEJERÍA DE SERVICIOS Y DERECHOS SOCIALES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, y declara que no es preceptivo su asentimiento en la adopción de su hija menor Andrea , por falta de legitimación activa al haber transcurrido el plazo de dos años desde la declaración de desamparo sin oposición a la misma.

Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución por la parte apelante se alega que dicha falta de legitimación activa no es aplicable al caso y supone una limitación no justificada ni amparada constitucional.

Se sostiene que el apelante no se encuentra privado de la patria potestad respecto de la menor por ninguna resolución judicial, sino simplemente ha sido suspendido en el ejercicio de la misma por resolución judicial. Y cuando se sostiene que no es necesario el asentimiento aplica retroactivamente la previsión contenida en el código civil, tras la reforma operada por la ley 26/2015, y aunque estaba en vigor al momento de incoarse el expediente de adopción, cuando fue iniciado no existía la previsión legal de caducidad automática del derecho de asentimiento, por lo que debe considerarse inaplicable dicha caducidad automática por cuanto al momento en que tuvo lugar conocimiento del expediente de protección no existía dicha previsión legal.



SEGUNDO.- El recurso se desestima ratificando la decisión de instancia.

En resoluciones anteriores de esta sala dictadas en los Rollos 20/2016, 210/2016, 172/17 y 330/2017 hemos expuesto reiteradamente que a raíz de la reforma llevada a cabo por la Ley 54/2007, de Adopción Internacional, a través de su Disposición final 1 ª, 3 de 28 diciembre, en el artículo 172 del C.C , correlativa a la igual reforma introducida por su Disposición final 2ª.4 en el art. 780 LEC , el legislador reordenó las distintas medidas de protección y la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores con el propósito de evitar la intempestiva impugnación de las mismas y favorecer con ello los procesos de integración del menor en un núcleo familiar definitivo, estable e idóneo para su desarrollo personal normalizado, cuando en atención a las circunstancias concurrentes, pueda razonablemente preverse que la reintegración o reinserción en su entorno familiar de origen es muy difícil o imposible.

En consecuencia en la actualidad pueden distinguirse: a.) las acciones de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores; y la b) La acción de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y extinción de la tutela legal de la Entidad Pública, que, partiendo de la superación de la situación que en su momento provocó la declaración de desamparo, tiene por objeto solicitar el cese de la suspensión del ejercicio de la patria potestad (acordada 'ex' art. 172,1 párr. tercero CC ) y consiguiente extinción de la tutela legal, así como la atribución de la custodia del menor a uno o ambos progenitores.

Dentro de las primeras cabe subdistinguir la oposición a la declaración de desamparo y asunción de tutela por ministerio de la ley, a ejercitar en el plazo de tres meses contados desde la notificación de la resolución ( arts. 780,1 párr. segundo LEC y 172,6 CC ) y la oposición a las restantes resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores, a ejercitar en el plazo de los dos meses siguientes a su notificación ( art. 780,1 párr. segundo, inciso final LEC y art. 172,3 párrafo segundo Código civil ). Es decir, transcurridos tres meses desde la notificación de la declaración de desamparo esta deviene firme y como tal inatacable, de modo que la reintegración del menor a su familia biológica exigirá el ejercicio de la acción de recuperación, que podrá interponerse en cualquier momento dentro de los dos años siguientes a la notificación de la declaración de desamparo invocando que, por cambio de las circunstancias que la motivaron, los progenitores se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.

En los dos años posteriores a la declaración de desamparo los progenitores suspendidos de patria potestad podrán, no obstante, oponerse a las restantes medidas que la Administración adopte en relación a la comunicación, visitas y estancias con sus hijos, acogimiento familiar o revocación del mismo, dentro de los plazos respectivamente previstos para cada caso.

Sin embargo, transcurridos dos años desde la notificación de la declaración de desamparo, su legitimación desaparece inexorablemente porque el inciso inicial del art. 172,7 párrafo tercero CC señala que 'Pasado dicho plazo decaerá su derecho de solicitud u oposición a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor'.

Ello es así porque, el derecho de los progenitores a recuperar el ejercicio de la patria potestad pugna con el interés del menor en la pronta integración en un núcleo familiar estable e idóneo para el desarrollo integral de su personalidad; es decir, desde la perspectiva del menor el tiempo o duración de la interinidad es todo menos indiferente, de manera que, llegados a un punto, su interés consiste precisamente en la consolidación del status quo.

Por tal motivo el legislador ha considerado necesario introducir un límite temporal al proceso de superación de los obstáculos determinantes del inadecuado desarrollo de esa función tuitiva, evitando de esta manera la perpetuación de situaciones que necesariamente deben ser transitorias.

En consecuencia resulta que la indicada restricción de la legitimación de los progenitores entra en juego con completa independencia de los motivos que dieron lugar a la declaración de desamparo, es decir, haciendo abstracción de cualquier imputación de culpabilidad en el incumplimiento de los deberes paterno filiales pues no se atiende a la causa del incumplimiento sino a los efectos que objetivamente comportan para el menor.

De este modo se evita la sempiterna judicialización de la acción protectora, y también la eventualidad de que, bajo la apariencia formal de la oposición a una medida concreta, se sigan cuestionando otras que han devenido firmes e inatacables.

Por todo ello, reiteramos, transcurridos dos años desde la notificación de la resolución que declara el desamparo, el progenitor suspendido de patria potestad no podrá impugnar si proceden las medidas de protección que tras la declaración de desamparo haya podido adoptar la Entidad Pública, toda vez que, de acuerdo con el párrafo tercero del apartado 2 del art. 172 del código civil , el derecho de los progenitores y de la familia extensa del menor, viene limitado en tal caso a la posibilidad de 'facilitar información a la entidad pública y al ministerio fiscal sobre cualquier cambio de las circunstancias que dieron lugar a la declaración de desamparo'.

En definitiva no cabe recurrir una propuesta de acogimiento preadoptivo o la necesidad de asentimiento previo por parte de los padres biológicos, sino se ha recurrido previamente la declaración de desamparo en el citado plazo de caducidad de dos años, por la sencilla razón de que esa medida de protección deviene o deriva necesariamente de la declaración de desamparo previa no impugnada, pues admitir la tesis propugnada por el recurrente de independencia de ambas acciones supondría tanto como ampliar ese plazo perentorio de dos año que el legislador ha establecido como máximo para que la familia de origen pueda implicarse en la superación de las circunstancias que determinaron la declaración inicial de desamparo por estar en condiciones de asumir nuevamente las funciones inherentes a la patria potestad.



TERCERO.- En el supuesto examinado, la declaración de desamparo tuvo lugar el día 2/12/2013 y notificada al padre el día 3/12/2013, sin oposición, por lo que ha transcurrido el plazo de 2 años.

Tal como se hace constar en la recurrida, que no ha sido combatido en el recurso, la declaración de desamparo se produjo tras el nacimiento de la menor Andrea el día NUM000 de 2013, cuando la madre se encontraba cumpliendo condena en Villabona, rechazando la posibilidad de ir a un centro para madres, centrando sus expectativas para el cuidado de su hija en el padre.

Éste desea hacerse cargo de la niña pero contando con la ayuda de la abuela materna, siendo ésta una persona mayor con problemas de salud que manifiesta dificultades para cuidar de su nieta. El padre es consumidor de tóxicos de larga trayectoria, con juicios pendiente en aquel momento. La niña lleva desde su nacimiento en acogimiento. No constan cambios en la situación de los progenitores.

Lo que fue recurrido es el inicio del expediente de acogimiento preadoptivo y el derecho de relación y visitas, impugnado por el padre biológico y también por la madre biológica y las abuelas paterna y materna, demandas que fueron desestimadas por sentencia del juzgado de primera instancia nº 9 de fecha 30 de julio de 2015 y confirmada por la Audiencia Provincial el 18/02/2016, en donde se pone de manifiesto la necesidad de que la menor pueda disfrutar de una convivencia familiar estable dada su permanente institucionalización, que no cabe mantener de forma indefinida en espera de que los progenitores cambien de actitud, sean conscientes de sus responsabilidades y asuman las responsabilidad que de ello derivan.

En consecuencia no resulta necesario el asentimiento del apelante para la adopción tal como previene el art. 177 2º párrafo tercero cuando dice ' tampoco será necesario el asentimiento de los progenitores que tuvieren suspendida la patria potestad cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de desamparo, en los términos previstos en el art. 172.2, sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en el plazo, hubiera sido desestimada'.



CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso, se estima procedente no hacer especial imposición de las costas de este recurso, dada la materia de orden público que ha constituido su objeto, al afectar al interés superior de un menor.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Fernández Urbina en nombre y representación de D. Javier contra la sentencia dictada en fecha 12 de junio de 2017 por el Juzgado de Primera instancia nº 9 de Oviedo en los autos de juicio verbal oposición nº 798/2016, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE esa resolución.

Y sin expresa imposición de las costas de este recurso.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.