Sentencia CIVIL Nº 346/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 304/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00346/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 7ª
GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
CLL
N.I.G. 33024 42 1 2012 0000908
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000304 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000104 /2016
Recurrente: Erasmo
Procurador: MARTA GONZALEZ FERNANDEZ
Abogado: BORJA SUAREZ BARROS
Recurrido: Frida , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL
Procurador: ,
Abogado: ,
SENTENCIA Núm. 346/2017.
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.
En GIJÓN, a treinta de junio de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con
sede en GIJÓN, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 104/2016,
procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO

DE APELACION (LECN) Nº 304/2017, en los que aparece como parte apelante, DON Erasmo , representado
por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARTA GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, asistida por el Abogado D.
BORJA SUÁREZ BARROS, y como parte apelada, DOÑA Frida , declarada en situación procesal de rebeldía
en la instancia e incomparecida en esta alzada, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 9 de Febrero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que desestimado la demanda interpuesta por el Procurador Dª MARTA GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, en nombre y representación de Dº Erasmo , frente a Dª Frida , no procede modificar las medidas ya acordadas en la sentencia de fecha 28 de febrero de 2012, dictada por el juzgado de primera instancia nº 9 de Gijón en los autos 95/12, sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno en cuanto al pago de las costas causadas en autos'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes personadas, por la representación de DON Erasmo , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 20 de Junio de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de modificación de medidas definitivas, se dictó sentencia en instancia por la que se desestimaba la demanda formulada por D. Erasmo , frente a Dª. Frida en el sentido de fijar un mínimo vital de 100 euros mensuales, cuando los ingresos de la obligada al pago no superen los 1.000 euros mensuales.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación de D.

Erasmo alegando infracción del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del artículo 91 del CC y error en la valoración de la prueba, y que la alteración sustancial de las circunstancias no es otro que el cambio de residencia de Doña Frida , quien ha fijado la misma en Reino Unido, circunstancia, que no se encontraba prevista a la hora de redactar el convenio regulador en el año 2012, por lo que solicita un mínimo vital en concepto de pensión de alimentos de la hija común, ya que este cambio de domicilio hace ineficaz el pacto alcanzado respecto a los importes que habría de abonar Doña Frida , máxime cuando al residir en Reino Unido las dificultades para comprobar su situación económica son manifiestas. Pretensión a la que se opuso el Ministerio Fiscal, encontrándose Dª. Frida en situación de rebeldía procesal.-

SEGUNDO.- Para la resolución del presente recurso hemos de partir del art. 90 penúltimo párrafo del Código Civil que establece que ' Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias '. Alteración de circunstancias que para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia (así en Sentencia de 22 de diciembre de 2016 , por citar una de las mas recientes de esta Sala), tales como que sea: 1º) verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; 2º) permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; 3º) que no sea por causa imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, 4º) que sea posterior y no prevista, ni previsible por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Para lo cual es necesario hacer un análisis comparativo de la situación y circunstancias actuales y las que concurrían cuando se dictó la sentencia de separación y divorcio para determinar si en efecto se ha producido la alteración invocada, en qué medida han variado las circunstancias y cómo ha influido dicha variación de suerte que ya sea de todo punto inviable con la realidad subyacente el mantenimiento de las medidas en su día acordadas.

En fecha 28 de febrero de 2012 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Gijón Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo del matrimonio formado por D. Erasmo y Dª. Frida en la que se aprobaba el convenio regulador en el que se fijaban los importes de la pensión de alimentos que esta debía abonar según los ingresos que percibiera.

Partiendo de dichos elementos de hecho no puede compartirse la argumentación del recurrente sobre el error en la valoración de la prueba, puesto que tal como señala la Sentencia de instancia, de lo actuado no ha quedado acreditado que se haya producido una alteración sustancial en las circunstancias económicas de la alimentante, que puedan calificarse de trascendentes; ya que el cambio de residencia de Dª. Frida en nada altera lo ya fijado en el convenio regulador, en el que se preveía el importe de la pensión de alimentos en función de los ingresos que pudiera recibir, por lo que no es aplicable la doctrina del mínimo vital que sugiere el recurrente que se establece en aquellos supuestos de una situación de dificultad económica, aquí no acreditada; por lo que procede desestimar el presente recurso.-

TERCERO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia al desestimarse el recurso formulado por la representación de D. Erasmo , deben imponérsele las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC puesto que esta Sala ya ha señalado (así en Sentencia de 6 de marzo y 1 de junio de 2015 y 17 de noviembre de 2016 ) que la regla general es que las demandas de modificación de medidas, son procesos en los que rige la aplicación del principio de vencimiento objetivo -consagrado en el art. 394 de la LEC - fundamentalmente cuando versan sobre cuestiones patrimoniales, puesto que se pretende modificar las consecuencias de una sentencia que produce eficacia de cosa juzgada.- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Erasmo contra la Sentencia de fecha 9 de Febrero de 2017 dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 104/2016 que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Gijón , que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.