Sentencia CIVIL Nº 346/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 320/2017 de 04 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00346/2017
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2015 0001109
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000320 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de OURENSE
Procedimiento de origen: PIEZA DE JUICIO VERBAL 0000250 /2015
Recurrente: Primitivo
Procurador: MARIA DE LA LUZ ARAUJO NOVOA
Abogado: JOSE LUIS LOPEZ BLANCO
Recurrido: CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR (SERVICIO DE FAMILIA E MENORES),
MINISTERIO FISCAL
Procurador: ,
Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD,
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 346
En la ciudad de Ourense a cuatro de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Pieza de Juicio Verbal (necesidad de asentimiento a la adopción) nº 250/2015 0001 procedentes del
Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 320/2017, entre partes, como
apelante, D. Primitivo , representado por la procuradora Dª. María de la Luz Araujo Novoa, bajo la dirección
del letrado D. José Luis López Blanco, y, como apelada, Consellería de Traballo e Benestar (Servicio de

Familia e Menores), representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia; y con la intervención del
Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 18 de enero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Acuerdo desestimación integra de la demanda presentada por la Procuradora Sra. Araujo en nombre y representación de D. Primitivo , y declaro que los padres biológicos de los menores Marí Trini ( NUM000 /09) y Adrian ( NUM001 /11) deben ser simplemente oídos en el proceso de adopción por existencia de causa de privación de la patria potestad. No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes.'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Primitivo recurso de apelación en ambos efectos, al que se opusieron el Letrado de la Xunta de Galicia en representación y defensa de Consellería de Traballo e Benestar, y el Ministerio Fiscal, y seguido dicho recurso de apelación por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .-El demandante Don Primitivo , al amparo del art. 781 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , solicita en el presente procedimiento que se reconozca la necesidad de su asentimiento para la adopción de sus dos hijos menores Marí Trini y Adrian , en tramitación a instancia de la Jefatura Territorial de la Consellería de Política Social, no formulando alegación alguna en relación a los motivos por los que consideraba que esa actuación era precisa. El Ministerio Fiscal contestó a la demanda solicitando que se dictara sentencia estimando o desestimando la misma conforme a los hechos que resultaren probados. La representación de la Xunta de Galicia se opuso a la demanda alegando que, conforme a la nueva redacción del artículo 177 del Código Civil no es necesario el asentimiento al haber transcurrido más de dos años desde la notificación de la declaración de desamparo sin haberse formulado oposición a la misma; y, en cualquier caso, aunque no se aplicase el supuesto introducido por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, tampoco sería necesario el consentimiento al hallarse incurso el padre en causa de privación de la patria potestad.

En la sentencia dictada en primera instancia se desestimó la demanda entendiendo que el actor está incurso en causa de privación de la patria potestad, y frente a la misma se interpone el presente recurso de apelación en el que el demandante mantiene, lo que no había hecho en la demanda, que no se halla incurso en causa de privación de la patria potestad y atendiendo al favor filii, el beneficio e interés de los menores aconseja mantener la unidad familiar y regresar a la familia biológica. El Ministerio Fiscal y la Xunta de Galicia se opusieron al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .-Se debate en el presente procedimiento si el padre biológico de los menores Marí Trini y Adrian debe prestar su asentimiento a la adopción de los mismos propuesta por la Jefatura Territorial de la Consellería de Política Social, o si, por hallarse incurso en la privación de la patria potestad, únicamente debe ser oído.

En primer término ha de indicarse que el apelante sostiene que no es aplicable el nuevo supuesto introducido en el nº 2 del apartado 2 del artículo 177 del Código Civil , por la Ley 26/2015 de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en virtud del que no es necesario el asentimiento cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo, sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada, y ello porque conforme a la Disposición Transitoria Primera de dicha Ley 'los procedimientos y expedientes judiciales iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley y que se encontrasen en tramitación se continuarán tramitando conforme a la legislación procesal vigente en el momento del inicio del procedimiento o expediente judicial'. La cuestión carece totalmente de relevancia pues la resolución dictada en la instancia no ha estimado que no sea necesario el asentimiento del padre en base a tal prevención legislativa, sino que el motivo por el que se rechazó la petición actora fue por hallarse incurso en causa de privación de la patria potestad.

Centrada así la cuestión ha de señalarse que 'el artículo 177 del Código Civil señala que para la adopción es necesario siempre el consentimiento de los adoptantes y de los adoptados mayores de doce años; el asentimiento de los padres del adoptado a menor que estén privados de la patria potestad por sentencia firme, o incursos en causa legal para la privación; o simplemente ser oídos los padres que no hayan sido privados de la patria potestad pero cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción.

La cuestión a resolver es, pues, si cabe considerar al progenitor demandante incursa o no en causa de privación de la patria potestad, a los efectos de concluir la necesidad o no de la prestación de asentimiento a la adopción a tenor del citado artículo 177.2.2º del Código Civil y 36.1.2º de la Ley 2/2006 , de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia. El artículo 170 del Código Civil dispone que el padre o la madre puedan ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el cumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Entre los deberes inherentes a la patria potestad, el artículo 154 del propio texto legal incluye los de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2012 , ha señalado: 'Esta Sala ha dicho que la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que esta disposición ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso, (...) sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' (STS 523/200, de 24 mayo).

Se ha señalado que constituye causa legal para la privación de la patria potestad la omisión de los deberes contenidos en el art. 154 CC , de modo que la STS 998/2004, de 11 octubre , confirmaba una sentencia de privación porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo ). O bien, cuando el padre había cometido un delito de parricidio contra la madre ( SSTS 10/1993, de 20 enero y 415/2004, de 24 abril ).

Vistos ya los casos en que se produce una causa de pérdida de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, a continuación debe prestarse atención al momento en que debe concurrir y ello a los solos efectos de la prestación del asentimiento del padre que el artículo 177.2 del Código Civil 'exige para la constitución de la adopción. La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por su padre de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue.

Finalmente, hay que señalar que es indiferente que la causa del incumplimiento sea subjetiva u objetiva, aunque las circunstancias de cada caso deberán llevar a las correctas conclusiones en aplicación de la regla de la protección del interés del menor'.

Aplicado lo anteriormente expuesto al presente caso resulta que los hijos menores del demandante Marí Trini y Adrian nacieron los días NUM000 de 2009 y NUM001 de 2011, respectivamente. Detectadas por la entidad pública que tiene encomendada la protección de los menores las deficientes condiciones de salubridad e higiene en la vivienda que habitaba la familia, se inició un expediente de intervención que se prolongó durante tres años, incluso con el apoyo de una educadora dentro de la propia vivienda cuando nació el segundo hijo. No ofreciendo un resultado positivo la intervención pues las condiciones de la vivienda empeoraron y ello, unido a la carencia de estimulación de los menores que afectaba su desarrollo psicológico y social, se declaró a los mismos en situación de desamparo mediante resolución de la Jefatura Territorial de la Consellería anteriormente citada de 24 de enero de 2012, que fue notificada a los progenitores el día 26 del mismo mes, frente a la que ni el actor ni la madre formularon oposición, haciéndolo posteriormente, transcurrido el plazo legalmente previsto al efecto, por lo que no fue admitida. Estimándose totalmente imposible el retorno a la familia de origen debido a la prolongada e infructuosa intervención del ente público, el Equipo Técnico del Menor propuso, como medida de protección de los menores y con el fin de garantizar su desarrollo integral, la búsqueda de una familia de adopción, trasladándose el expediente a los técnicos del área y acordándose la suspensión cautelar del derecho a relacionarse con los niños mediante resolución de fecha 10 de enero de 2014, que tampoco fue recurrida. En fecha 21 de mayo de 2014, se delegó la guarda y custodia en régimen de acogimiento familiar provisional con fines preadoptivos en una familia acogedora, bajo la vigilancia de la entidad pública, para establecer un período de adaptación de los menores a la nueva familia, tramitándose judicialmente la propuesta de acogimiento familiar preadoptivo que se constituyó formalmente mediante auto de fecha 13 de enero de 2015.

Resulta de todo ello que el padre no se ocupó de sus hijos desde que tenían muy corta edad pues se le retiró la custodia en el año 2012, cuando la mayor no tenía todavía tres años de edad y el niño no había cumplido uno. Los niños han estado dos años en un centro de acogida hasta que se inició el acogimiento con la familia que pretende la adopción, llevando el padre más de cuatro años sin verles, y de esta forma los menores han pasado más tiempo en el sistema de apoyo administrativo que con sus progenitores que nada han hecho para evitar la intervención de la Administración y su institucionalización.

Ahora el actor afirma que va a adquirir una vivienda en propiedad, que tiene un trabajo que le permite vivir dignamente y ocuparse de sus hijos, aunque no existe prueba de tales extremos; pero lo determinante no es la situación actual de los padres sino la de los menores que se encuentran plenamente integrados en su nueva familia, con sus padres y con la familia extensa, perfectamente adaptados a su entorno social (colegio, amigos, etc.), no preguntando por sus padres biológicos. Debe tenerse en cuenta también que el niño presenta problemas de conducta, dislexia, que han requerido tratamiento especializado y la niña tiene problemas emocionales, que precisan la total implicación de la familia para su corrección y tratamiento.

Según ha mantenido la técnica en el expediente de adopción los niños requieren seguridad y estabilidad, se encuentran plenamente integrados en la familia de adopción y no muestran afectividad hacia la familia biológica, siendo necesario el apoyo constante del colegio con la familia para superar los problemas que les aquejan, intervención que debe continuar por lo que el retorno con la familia biológica sólo les ocasionaría graves perjuicios. Sobre el retorno la familia biológica en situaciones como la de autos, el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de julio 2009 declara: 'Si bien es cierto que a la vista de la normativa citada el interés de la madre es absolutamente digno de protección, no lo es menos que debe estar supeditado al interés de la menor en aplicación de las previsiones de los artículos 172.4 , 173.2 y 3 CC . Especialmente claro resulta el artículo 2 de la LO 1/1996, de Protección de Menores cuando afirma que en la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

Y continúa: La controversia jurídica radica fundamentalmente en la forma de solventar el conflicto entre el interés del menor y los derivados de la reinmersión en su familia biológica así como en la determinación de la incidencia de posibles cambios en la situación fáctica de los padres biológicos producidos con posterioridad a la resolución de protección adoptada por la Administración.

A la hora de resolver el conflicto se dan dos respuestas diferentes. Existe un primer grupo de resoluciones de las audiencias provinciales, entre las que se encuentran la recurrida, que estiman como prioridad el retorno del menor a su familia biológica y para decidir sobre la legalidad de la medida de protección adoptada hay que tener en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento en que se enjuicia, no las que existían en la fecha de su adopción.

Existe una segunda postura jurisprudencial contrapuesta a la anterior que prioriza el interés del menor por encima de la posibilidad de reinmersión en su familia biológica y considera que las circunstancias a tener en cuenta son fundamentalmente las que motivaron la adopción de la medida de protección con independencia de posteriores variaciones que hayan podido sufrir.

Esta segunda postura es la mantenida por el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias dictadas por su Sala de lo Civil de 31 de diciembre de 2001 y 23 de mayo de 2005 en las que se reitera que las circunstancias que procede considerar son las concurrentes en el momento de la adopción de la inicial resolución de desamparo y que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro por legítimo que este sea'.

Pues bien, teniendo en cuenta que cuando se decretó el desamparo el padre se hallaba incurso en causa de privación de patria potestad, la actual situación de los menores, integrados plenamente en su actual familia de adopción, que por ello constituye su referente familiar, emocional y social; que apenas han tenido relación con su padre lo que desaconseja el retorno a la familia biológica, ha de considerarse que el asentimiento del padre no es necesario en el proceso de adopción, debiendo ser simplemente oído, tal y como se estableció en la resolución apelada.



TERCERO.- Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto, no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Primitivo contra la sentencia, de fecha 18 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense en autos de Pieza de Juicio Verbal (necesidad de asentimiento a la adopción) nº 250/2015, cuya resolución se confirma en sus propios términos, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.