Sentencia CIVIL Nº 346/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 1039/2016 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811342120148283868
Recurso de apelación 1039/2016 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Manresa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 871/2014
Parte recurrente/Solicitante: Ezequias , CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Rosalia
Procurador/a: Jaume Guillem Rodriguez
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 346/2018
Magistrados:
Miguel Julian Collado Nuño
Asuncion Claret Castany
Jose Manuel Regadera Saenz
Barcelona, 18 de julio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 30 de enero de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 871/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Manresa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de Ezequias , CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia de fecha 10 de junio de 2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jaume Guillem Rodriguez, en nombre y representación de Rosalia .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Rosa Maria Pubill Soler, en nombre y representación de doña Rosalia , contra CATALUNYA BANC, S.A, representada por la Procuradora Inma Serra Gras, y en consecuencia: -Declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de la adquisición de 240 títulos correspondientes las participaciones preferentes Caixa Manresa Serie A, de fecha 31 de octubre de 2005 y del posterior contrato de canje por acciones y venta de las mismas al fondo de Garantía de Depósitos, con las consecuencias del art. 1303 del CC , condenando a CATALUNYA CAIXA, S.A a la restitución del capital invertido por la actora, incrementado con los intereses legales desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión, debiendo restarse a dicha cantidad el importe por el que se produjo la venta de las acciones canjeadas, y el correspondiente a la remuneración bruta percibida por la actora, con los intereses legales desde la fecha de su recepción, pudiendo las partes compensar las cantidades entregadas y recibidas mutuamente, cuya concreción se posterga a la fase de ejecución de sentencia.

Se imponen a la parte demandada las costas causadas en esta instancia.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/07/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Miguel Julian Collado Nuño.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 10 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Manresa, Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 871/2014 estimaba la demanda interpuesta por Rosalia , sucesora de Ezequias contra CATALUNYA BANC SA declarando la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes de 31 de Octubre de 2005 y demás contratos que especifica, con la obligación de CATALUNYA BANC SA de restituir el capital invertido, debiendo restituir la actora las remuneraciones recibidas asi como el producto de la venta de las acciones procedentes del canje efectuado, en ambos casos con los intereses expresados, y con imposición de las costas de la instancia a la demandada.

Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de CATALUNYA BANC SA que funda en la errónea valoración probatoria y jurídica efectuada por la sentencia de instancia sobre la nulidad de la compraventa de participaciones preferentes solicitada; considera para ello la recurrente la condición de título valor de los productos adquiridos, que el posterior canje de las participaciones en acciones y su venta impediría la efectividad de la acción entablada, que la demandada cumplió sus deberes de información, que no concurre vicio de consentimiento en la contraria, cuestionando finalmente la imposición de las costas que se le hace. Evacuado el oportuno traslado, la representación procesal de Rosalia interesó la plena confirmación de aquella.



SEGUNDO.- Comprobados los términos de la controversia en esta alzada, la sentencia de instancia examina la orden de compra de participaciones preferentes, la de canje de las participaciones en acciones y la venta de estas al FGD ; concluyendo en la ausencia de la información completa requerida a la demandada en la comercialización de las participaciones preferentes, lo que habría provocado en la actora el error vicio en el consentimiento, destacando el carácter impuesto del canje producido con posterioridad y declarando la nulidad del contrato de compraventa de participaciones preferentes y el subsiguiente de canje por acciones.

En tales términos no se observa en la sentencia cuestionamiento alguno sobre la naturaleza de los títulos adquiridos ni sobre la validez de la emisión en cuanto la fundamentación de la decisión se asienta en los efectos que la información facilitada por la demandada ha de tener en relación con las acciones ejercitadas.

Examinando las concretas especificidades de la operación de compraventa de participaciones preferentes que nos ocupa y sobre el incumplimiento que se atribuye a la demandada, no se centra este en las obligaciones derivadas de los títulos sino como señala la sentencia apelada en el alcance de la información facilitada, considerando la recurrente que la carga sobre este extremo les corresponde a los actores. Debemos señalar igualmente como la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes no impide la del contrato de adquisición en virtud del canje expresado en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual y ello por cuanto de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico financiera en su totalidad, que deberá considerarse integrada también por los contratos posteriores a tenor de lo establecido en sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 .

Debemos considerar así que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA BANC SA no puede concebirse como un contrato autónomo, fruto de la libre voluntad de los actores sino como una consecuencia destinada a mitigar los efectos desfavorables del contrato inicial. Así el canje de acciones no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, de este modo hemos de entender el examen de las acciones ejercitadas como oportuno, lo que pasaremos seguidamente a analizar.



TERCERO.- Pasando pues, a examinar el fondo de la cuestión controvertida, hemos de señalar, como ya hemos hecho en otras ocasiones, que la procedencia de la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento es preciso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , que dicho error recaiga ' sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .' Además, la jurisprudencia ha venido exigiendo que el error sea excusable, esto es, que no sea imputable a quien lo padece. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus Sentencias de 21 de noviembre de 2012 , de 12 de noviembre de 2010 y de 17 de febrero de 2005 .

De esta manera los requisitos que han de concurrir para la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento serán: 1) que exista error en el consentimiento; 2) que éste sea esencial; y 3) que el error sea excusable. El Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de noviembre de 2012 , ha señalado como hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, sentencias de 21 de mayo de 1997 y de 12 de noviembre de 2010 ; esto es, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Este error seria esencial si recayera en el riesgo asumido con los productos adquiridos y sobre las características de los mismos.

Sobre la condición de los demandantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , esta sería la de cliente minorista, lo que no es negado por la demandada. Conforme al indicado precepto ello impide la presunción de que contara con la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Si a ello unimos la naturaleza compleja del producto contratado, la LMV exigiría a la demandada un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente. Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero, LMV, las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera es exigible tanto en supuestos en los que se incluye el asesoramiento como en los solo incorpore el mandato de compra y la administración y depósito de los valores. Hemos de destacar que, en el momento de la formalización de la operación, toda persona o entidad que actuara en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, debería dar absoluta prioridad al interés de su cliente. También recordar, como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L., que ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .



CUARTO.- Examinado el contenido de los autos la demandada sustenta el cumplimiento del deber de información en la documentación expresada. En relación con el supuesto que nos ocupa, en el que la justificación del cumplimiento de dicho deber se limita a la documentación contractual y accesoria de la misma que hemos reseñado, hemos de destacar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de enero de 2015 , con mención de la de 18 de abril de 2013 , cuando, en relación con las menciones preconfiguradas e incluidas en la documentación contractual o precontractual, ejemplificadas en supuestos tales como: ' ... he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...'; '... declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo ...' ; concluye que se refieren a menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

Considera así el Tribunal Supremo que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista. Sobre esta base hemos de entender insuficiente la información facilitada en los términos que venimos contemplando, así la documentación suscrita por la actora no determina que fuera asimilada y contenida en el acto de la firma.

Sobre esta base hemos de señalar como, por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de las participaciones preferentes adquiridas. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos o productos financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error seria esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. En este sentido debemos concluir que CATALUNYA BANC SA no ha justificado que proporcionara la necesaria información sobre las consecuencias y riesgos de la operación efectuada; todo lo cual nos ha de llevar a la conclusión de atribuir un error vicio invalidante del consentimiento en los términos que hemos expresado a las concretas adquisiciones ordenadas; error que debe considerarse esencial y excusable ante el conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales del producto adquirido y del del riesgo asumido en los términos que resultan de la sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de 24 de enero de 2014 , cuando señala: '... Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente...'. No mejor suerte correrá la alegación efectuada por la demandada sobre la doctrina de los actos propios por el hecho de haber recibido el demandante, de forma periódica y constante, extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuenta de valores, justificantes del abono de cupones de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, e información fiscal relativa a las mismas. Así, el Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de octubre de 2002 considera que doctrina de los actos propios tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad; sin que hallemos tales caracteres en la conducta del ahora demandante.



QUINTO.- Consecuencia obligada de lo anterior será la estimación de la demanda formulada en relación con la declaración de la nulidad de los contratos de compraventa de participaciones preferentes suscritas por la actora a que se refiere la demanda. Como ya hemos señalado antes negando efecto confirmatorio al canje posterior efectuado, la nulidad declarada se extenderá al contrato de adquisición fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dada la constatación de la unidad de la operación económico financiera completa, que igualmente se integra por los contratos posteriores, referidos al canje de acciones que, ya hemos dicho, en ningún momento puede ser entendido sino como un acto condicionado por el previo que estamos examinando; así sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 .

De otro lado y en relación con la alegación referida a la condena al abono de los intereses legales que se hace en la instancia debemos señalar como, apreciada la nulidad del contrato, todas sus consecuencias quedan sin efecto y la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato resulta consecuencia obligada, conforme al artículo 1303 del Código Civil , sin ser requerida, siquiera, petición de parte, sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006 . Cuestiona la demandada la imposibilidad de acceder a la pretensión del actor al no disponer de la cosa u objeto del contrato al haber procedido a su venta en el modo que venimos expresando y no poder restituir, en consecuencia, lo que fue voluntariamente enajenado. Sobre esta cuestión, debemos señalar que la consecuencia será la restitución la suma percibida por el actor por la venta forzosa de las acciones de la demandada al FGD. El art.1307 CC , de otro lado, establece como cuando el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha. Respuesta que igualmente podemos hallar en el art. 4.115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos cuando establece: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'. En el mismo sentido habrá de minorarse la suma correspondiente a la inversión en el importe correspondiente a las remuneraciones percibidas por el demandante. Sobre todas las cantidades habrán de aplicarse los intereses legales correspondientes, en cuanto, como señala el Tribunal Supremo, en su sentencia de 23 de noviembre de 2011 , los intereses moratorios cumplen la función de resarcir al acreedor del daño que se considera le causó el deudor de suma de dinero, por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación y que, de conformidad con lo prevenido en el artículo 1108 del Código Civil , si la obligación tuviera por objeto la entrega de una cantidad de dinero, la indemnización de los daños y perjuicios consistirá en el abono de los intereses convenidos o, en su caso, de los legales .El recurso , en consecuencia, se desestima.



SEXTO.- Finalmente el recurrente cuestiona el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, solicitando la apelante su no imposición por la existencia de dudas de derecho y la inexistencia de temeridad.

El Tribunal Supremo ha señalado, así sentencia de 4 de julio de 1997 como la condena en costas no solo resulta consecuente con una conducta procesal, sino que integra el principio de tutela judicial efectiva, de modo que que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento. En justa coherencia con dichos principios resulta el de vencimiento objetivo prevenido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones con las lógicas excepciones, de que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho o bien resultaren méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad; igualmente podríamos considerar la jurisprudencialmente establecida, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2003 , sobre la sustancial estimación de las pretensiones de la parte. En el supuesto que nos ocupa no se aprecian motivos que modifiquen el principio de vencimiento objetivo establecido que mantendremos en la alzada con desestimación del motivo. De otro lado la desestimación del recurso de apelación implicará así, la imposición de las costas de esta alzada a la recurrente, art. 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC SA contra la Sentencia de 10 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Manresa, Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 871/2014, de los que el presente Rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la indicada resolución; todo ello con imposición de las costas de la alzada a la demandada y manteniendo el pronunciamiento sobre las de la instancia.

Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación si se cumplen los requisitos legalmente establecidos Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.