Sentencia CIVIL Nº 346/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 401/2018 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00346/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2005 0022029
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000401 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000782 /2017
Recurrente: Florentino
Procurador: CARMEN BELO GONZALEZ
Abogado: MARIA DEL ROSARIO ALVEDRO ALDAO
Recurrido: Adelina
Procurador: CONCEPCION PEREZ GARCIA
Abogado: PATRICIA MATEO GARCIA
S E N T E N C I A
Nº 346/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a dos de noviembre de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000782 /2017, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000401 /2018, en los que aparece como parte demandante-apelante, Florentino , representado por
el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARMEN BELO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. MARIA DEL
ROSARIO ALVEDRO ALDAO, y como parte demandada-apelada, Adelina , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. CONCEPCION PEREZ GARCIA, asistido por el Abogado D. PATRICIA MATEO
GARCIA, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 3-07-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora la Procuradora Doña Carmen Belo en nombre y representación de Don Florentino , contra Doña Adelina representada por la Procuradora Doña Concepción Pérez, acordando: La extinción de la pensión de alimentos a favor de del hijo Luis , con efectos desde la interposición de la presente demanda, así como la obligación de sufragar los gastos de estudio.

No hay expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Del planteamiento del litigio en la alzada.- El objeto de este incidente de modificación de los efectos de una sentencia matrimonial pretende se deje sin efecto cláusulas del convenio regulador suscrito entre los litigantes, concretamente la segunda, con respecto al uso de la vivienda, sita en DIRECCION000 (A Coruña), en EDIFICIO000 , CALLE000 NUM000 , NUM001 , en el que los litigantes pactaron expresamente: 'Los hijos podrán concurrir a dicha vivienda cuando lo consideren conveniente, aunque no estuviese el padre. La esposa podrá ocupar dicha vivienda los meses de julio y agosto, comprometiéndose el esposo a no concurrir a la misma durante dichos meses' .

En la condición 7ª las partes liquidan el régimen económico del matrimonio, adjudicándose al apelante el referido inmueble, con una cláusula octava en la que se pactó: 'En caso de que el esposo decidiese vender la vivienda sita en DIRECCION000 que le ha sido adjudicada, se compromete a conceder preferencia de compra a favor de la esposa e hijos, siempre que igualen las condiciones económicas de la venta'.

Posteriormente, se siguió un procedimiento de modificación de medidas definitivas, en el que se dictó sentencia de 25 de febrero de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de esta población, en el que se proclamó, alcanzando firmeza, un pronunciamiento en que se señalaba: 'atribuir a la esposa e hijos, el uso y disfrute del piso sito en DIRECCION000 DIRECCION001 durante el mes de agosto' .

Posteriormente, en juicio de divorcio, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, se dictó sentencia de 26 de enero de 2006 , que disolviendo el matrimonio por tal causa, proclamó que no procedía modificar la atribución del uso de la vivienda litigiosa. Dicha sentencia fue ratificada por otra de este Tribunal provincial de 16 de octubre de 2006 .

Otra vez se pretende infructuosamente que se dejase sin efecto tal pronunciamiento, cuestión que fue resuelta por sentencia de 4 de marzo de 2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña , que fue confirmada por otra de este Tribunal provincial de 14 de julio de dicho año, en la que se razonaba: 'Con respecto al uso de la vivienda de DIRECCION000 , que no constituye el domicilio habitual del padre, como resulta del consignado en la escritura de poder otorgada para este proceso, no puede reputarse constituya una situación de precario, es decir la mera ocupación de un inmueble, a título gratuito, por mera condescendencia de su titular, que puede revocar tal situación en cualquier momento, dependiendo de su voluntad, al dimanar de una cláusula de convenio regulador debidamente pactada entre las partes, sin que se haya demostrado, sino al contrario, que no sea usada por los hijos de los litigantes en el periodo estival de agosto, sin perjuicio de su revisión futura'.

De nuevo se vuelve a solicitar tal revisión a través del presente recurso de apelación, contra la sentencia del Juzgado de Familia nº 3 de esta población, que la desestima en sentencia de 3 de julio de 2018 .

Se fundamenta el recurso en la aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 90 del CC en relación con el art. 3 del referido texto legal , por error en la valoración de la prueba documental y cambio de circunstancias posteriores.



SEGUNDO: Los negocios jurídicos de familia.- La consagración del principio de la libre autonomía atribuye a la pareja facultades de autorregulación sobre las consecuencias jurídicas derivadas de la ruptura convivencial, bajo fórmulas de acuerdos prenupciales, en prevención de una futura e incierta fractura matrimonial; convenios reguladores para pactar las medidas definitivas derivadas de los procedimientos consensuados de separación y divorcio ( art. 90 del CC ) o transacciones ulteriores a las sentencias matrimoniales para reglar aspectos no previstos, todo ello con la finalidad de abandonar responsablemente la institución matrimonial.

Se consagra pues en el ámbito de Derecho de Familia, el principio de la autonomía privada, que tiene su fundamento positivo en el art. 1 de la CE , en cuanto proclama la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, así como, en el art. 10 de la referida Carta Magna , en cuanto reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad, y, por ende, a establecer los pactos que se consideren convenientes para configurar las relaciones jurídicas privadas.

El Tribunal Supremo ha admitido, como no podía ser de otra forma, esta categoría de los negocios jurídicos de familia, siempre que concurriesen los requisitos de todo contrato, previstos en el art. 1261 del CC : consentimiento, objeto y causa, y los límites que a la libre autonomía de la voluntad impone el art. 1255 del CC , así como los requisitos de forma con carácter 'ad solemnitatem' o 'ad substantiam' para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, a las que antes hicimos alusión.

A la vigencia de este principio de libre autonomía de la voluntad hace expresa referencia la STS 572/2015, de 17 de octubre , que reproduce la doctrina sentada por la STS de 24 de junio de 2015, Rc.

2392/2013 , en cuanto proclama que: 'en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán y en el art. 25 del ley 10/2007 de 20 de marzo de la Comunidad Valenciana '.



TERCERO: Valoración de las circunstancias concurrentes.- Es, por ello, que el tribunal ha de respetar los acuerdos que las partes han alcanzado, y no vemos razones de clase alguna para dejar sin efecto el derecho de retracto convencional, que fue pactado en la cláusula octava del convenio regulador suscrito, al amparo de la libre autonomía de las partes ( art. 1255 del CC ).

Por lo que respecta al uso de la vivienda de DIRECCION000 , durante el mes de agosto de cada año, según pronunciamiento firme de sentencia matrimonial, tampoco vemos razón alguna para dejarlo sin efecto.

No olvidemos que, al suscribirse el convenio regulador, el 21 de abril de 2004, los dos hijos del matrimonio eran mayores de edad, por lo que no es de aplicación el régimen jurídico del art. 96 del CC . Es más, el domicilio familiar radicaba en A Coruña, en la AVENIDA000 NUM002 , NUM003 , piso que fue atribuido a la demandada en la liquidación del haber ganancial. Tampoco el piso de DIRECCION000 constituye la vivienda habitual del actor, que tiene su domicilio en A Coruña.

No es un problema de aplicación del criterio sociológico de interpretación de las normas jurídicas del art.

3 del CC -canon de la realidad social-, pues nos hallamos ante la aplicación de los términos de un convenio regulador, libremente pactado, que atribuye un uso limitado del piso ganancial, adjudicado al apelante, a la demandada, durante los meses de julio y agosto, y a los hijos sin limitación temporal; que posteriormente se varió, por sentencia firme, al mes de agosto indistintamente a favor de esposa e hijos.

No nos encontramos tampoco ante un supuesto en que exista una laguna legal a cubrir, que exija la aplicación analógica a la que se refiere el art. 4 del CC , sino, insistimos, ante la fuerza vinculatoria de un negocio jurídico de derecho de familia.

No es de aplicación la jurisprudencia que se cita, pues el inmueble litigioso no era la vivienda familiar y los hijos ya eran mayores de edad cuando se fijó el mentado derecho de uso; por consiguiente no se puede considerar como circunstancia sobrevenida que los hijos hubieran alcanzado los 18 años de edad.

No vemos que la sentencia apelada haya incurrido en ningún error en la valoración de la actividad probatoria desplegada a instancia de los litigantes.

Por último, las circunstancias son las mismas, no han variado, desde el dictado de la anterior sentencia matrimonial, que, de nuevo, desestimaba la misma cuestión litigiosa, que ahora se pretende plantear otra vez.



CUARTO: Sobre las costas y depósito.- Las costas de la alzada son de preceptiva imposición de la parte recurrente al desestimarse el recurso ( art. 398 LEC ).

Procede declarar la pérdida del depósito constituido para apelar por mor de la Disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Fallo

Confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución no es firme en Derecho y contra ella cabe recurso de casación, y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal a interponer en el plazo de 20 días en este mismo tribunal para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.