Sentencia CIVIL Nº 346/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2164/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.02.2-16/001214
NIG CGPJ / IZO BJKN :20018.42.1-2016/0001214
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2164/2018 - O
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia / Azpeitiko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 340/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: SWISSBEDDING S.L
Procurador/a/ Prokuradorea:ELISABET ANSOALDE OYARZABAL
Abogado/a / Abokatua: SABINO GUTIERREZ BAÑARES
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A
Procurador/a / Prokuradorea: ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU
Abogado/a/ Abokatua: ENEKO GOENAGA EGIBAR
S E N T E N C I A Nº 346/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintinueve de Junio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
340/2016 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia, a instancia de la entidad SWISSBEDDING,
S.L. (apelante - demandante), representada por la procuradora Dª. ELISABET ANSOALDE OYARZABAL y
defendida por el letrado D. SABINO GUTIERREZ BAÑARES, contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A.
(apelada - demandada), representada por el procurador D. ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y defendida
por el letrado D. ENEKO GOENAGA EGIBAR; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de Noviembre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- El 28 de Noviembre de 2.017 el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Azpeitia dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ansoalde, en nombre y representación de SWISSBEDDING SL frente a la entidad BANCO SANTANDER, representada por el Procurador Sr. Otermin, absuelvo al demandado de todas las pretensiones que contra él se ejercitaban en este procedimiento.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 25 de Junio de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Por parte de la entidad Swissbedding, S.L. se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 28 de Noviembre de 2.017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Azpeitia, en solicitud de que se dicte nueva sentencia, por la que, estimando el recurso, revoque la del Juzgado de Primera Instancia, declarando la nulidad de pleno derecho del contrato de permuta financiera de tipos de interés Swap tipo fijo escalonado suscrito el 24 de Junio de 2009 con la entidad demandada, dejándolo sin valor ni efecto alguno, y condene a Banco Santander, S.A. a devolverle los cargos ya efectuados como liquidaciones negativas del referido contrato Swap Tipo Fijo Escalonado, más los intereses de los préstamos que se concedieron para su pago, que ascienden a la fecha de demanda a un importe total (s.e.u.o.) de 49.223,39 euros, con los consiguientes intereses procesales, todo ello con los pronunciamientos que en derecho procedan respecto de las costas de ambas instancias, y, subsidiariamente, para el supuesto de que se desestimaran las pretensiones que con carácter principal se han articulado por ella, se estime parcialmente la apelación y se revoque la sentencia dictada en cuanto a la condena en costas impuesta a ella, por no ser la misma ajustada a derecho, procediendo en su lugar a dictar pronunciamiento expreso en el sentido de no efectuar condena en costas en la instancia, ante las serias dudas de hecho y jurídicas que presentaba el asunto litigioso.

Alega, así, y para fundamentar su recurso, que el Banco Santander le colocó los siguientes productos financieros: 1) Permuta Financiera de tipos de interés (Swap In Arrears; 2) Permuta Financiera de Tipos de interés (Swap bonificado escalonado con barrera Knock-in In Arrears) de fecha 23 de mayo de 2005; 3) Permuta Financiera de tipos de interés (Swap binificado escalonado con barrera Kock-in In Arrears) de fecha 29 de marzo de 2006; 4) Permuta Financiera de Tios de Interés (Swap bonificado reversible media) de fecha 28 de diciembre de 2006; 5) Permuta financiera de tipos de interés 8Swap de tipos de interés con opción de conversión unilateral y con Cap con Knock-out) de 9 de octubre de 2007; 6) Swap ligado a infación, suscrito el 29 de julio de 2008; y 7) Permuta Financiera de tipos de interés (Swap tipo fijo escalonado), de fecha 24 de junio de 2009, siendo así que todas estas operaciones financieras fueron declaradas nulas por sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia, dictada el 22 de abril de 2014, pero, interpuesto recurso de apelación por el Banco Santander, la Audiencia de Gipuzkoa dictó sentencia, estimando parcialmente el recurso de la entidad bancaria y limitándose a declarar que no había lugar a la nulidad del último contrato nº 7 Swap Tipo Fijo Escalonado, suscrito el 24 de junio de 2009, manteniendo inalterables el resto de pronunciamientos.

Añade que, a raíz del fallo firme de la Audiencia, ella instó la ejecución de sentencia respecto de los denominados Swaps 1 a 6 declarados nulos, requiriendo a su vez a la entidad bancaria mediante burofax enviado con fecha 7 de abril de 2015, para que reconociera extrajudicialmente también la nulidad del Swap 7, y, por parte de Banco Santander se contestó, manifestando que consideraban válida dicha permuta financiera suscrita el 24 de junio de 2009 y, por consiguiente, improcedente cualquier devolución de las liquidaciones cargadas, y la sentencia recurrida aprecia que la acción se encontraba caducada a la fecha de presentación de la demanda el 27 de septiembre de 2016, considerando como día inicial para el cómputo del plazo el de la firma del contrato de permuta, el 24 de junio de 2009, pero discrepa de la conclusión alcanzada en la instancia por varios motivos, en primer lugar, porque a su entender se ha realizado un análisis muy somero del asunto, como si de un único producto financiero independiente y autónomo se tratara, en segundo lugar, porque se han extraído de contexto consideraciones del Alto Tribunal que, en los concretos asuntos que se resuelven, han apoyado las tesis de los usuarios o clientes frente a las pretensiones de las entidades bancarias, y, por último, porque tampoco se hace referencia alguna a la situación procesal en la que quedó ella, a raíz de la sentencia inicial del Juzgado de Azpeitia que declaró la nulidad del contrato de permuta Swap 7, de 24 de junio de 2009, y que posteriormente fue revocada en ese concreto extremo por la de la Audiencia, señalando, además, que le parece inmotivada e injustificadamente lesiva la condena en costas decretada por el Juzgado.

Mantiene, acto seguido, que el contrato de permuta, cuya declaración de nulidad se pretende en este procedimiento, se firmó el 24 de junio de 2009, comenzando las liquidaciones el día 29 de junio de 2009, para sucederse trimestralmente hasta el 28 de marzo de 2013, y el Banco Santander no ha acreditado ningún hecho relevante que haya sucedido entre el 29 de julio de 2008 (Swap 6) y el 24 de junio de 2009 (Swap 7), que pueda avalar la conclusión de S.Sª., en cuanto a que ella conocía a esa fecha el funcionamiento y los efectos negativos que podía acarrearle el nuevo contrato de permuta de tipos de interés Swap 7, y, de hecho, la liquidación negativa por importe de 19.377,43 euros derivada de la cancelación anticipada del Swap 5 no fue directamente sufragada con los recursos propios suyos, sino con cargo a un préstamo que el Banco gestionó.

Añade que, tratándose de un contrato complejo, cuyo plazo de vigencia era del 24 de junio de 2009 al 28 de junio de 2013, el cómputo del dies a quo no puede fijarse en el día de la firma de la operación, sino en el de su consumación, con la última de las liquidaciones derivadas del intercambio de intereses, efectuada el 28 de junio de 2013, de tal modo que, cuando se presentó la demanda en el Juzgado de Azpeitia el 27 de septiembre de 2016, la acción no se encontraba caducada, que las sentencias citadas en el fallo apelado como motivación de la caducidad no sirven de motivación para la desestimación de la demanda formulada por ella contra Banco Santander, y que el criterio que no tiene acogida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo es que el cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad por vicio de consentimiento se inicie desde la misma fecha de la firma del contrato, que es el motivo que esgrime la sentencia del Juzgado de Azpeitia ahora recurrida.

Precisa que dicha sentencia no ha procedido a efectuar adecuadamente la valoración de las concretas circunstancias concurrentes en la contratación y consumación del Swap 7, que ha sido objeto de litigio, aplicando con carácter automático como día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción la fecha de la firma del mismo (24 de junio de 2009) o la de la primera liquidación negativa (29 de septiembre de 2009), e incluso anteriores al propio contrato, como el fax de 17 de marzo de 2009 o la cancelación anticipada del Swap 5 (26 de junio de 2009), pero, a su entender, ninguno de tales momentos puede tomarse como dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción, por no ser reveladores de que en dichas fechas su administrador tuviera ya un conocimiento cabal del error de su consentimiento en la suscripción del contrato de permuta financiera de tipos de interés Swap Tipo Fijo Escalonado (Swap 7).

Puntualiza que, ante ese cúmulo de circunstancias concurrentes respecto de la concreta operación enjuiciada, que la sentencia objeto de apelación no ha considerado ni valorado, considera que procede estimar el recurso y la acción ejercida por ella contra Banco Santander, declarando la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés Swap Tipo Fijo Escalonado suscrito el 24 de junio de 2009 (Swap 7), tras entrar la Sala de apelación a resolver sobre el fondo, remitiéndose, a tales efectos, a los antecedentes y fundamentos de la demanda presentada el 27 de septiembre de 2016.

Y finaliza solicitando, con carácter subsidiario, la revocación de la condena en costas efectuada en primera instancia, pues considera inmotivada e injustificadamente lesiva la condena en las costas de la primera instancia decretada por el Juzgado, al amparo del artículo 394 LEC, por aplicación automática del criterio del vencimiento.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que se alega por la entidad Swissbedding, S.A. que se ha producido por parte de la Juzgadora de instancia una incorrecta valoración de toda la prueba practicada en las actuaciones y una inadecuada aplicación a la misma de las normas legales vigentes y reguladoras de la materia de que se trata, que le ha conducido a la estimación de la excepción por la entidad Banco Santander, S.A. alegada de caducidad de la acción ejercitada, con la consecuente desestimación de la demanda interpuesta, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de todas esas actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso, en forma adecuada, la normativa pertinente, en el momento de adoptar la decisión contenida en la sentencia controvertida, es decir, en el momento de estimar la mencionada excepción, y sólo si dicho motivo es estimado, procederá analizar el resto de los motivos planteados y referidos al fondo de la cuestión contenida en la demanda y, por ello, determinar si la resolución dictada ha de ser revocada en los términos que por ella han sido solicitados.



SEGUNDO.- Y por lo que respecta al primero de los motivos de recurso planteados por la entidad Swissbedding, S.A y conforme al cual la misma sostiene, como ya se ha indicado precedentemente y en forma extensa, que no puede apreciarse en este caso, y en relación al contrato de permuta cuya declaración de nulidad se ha pretendido por ella en este procedimiento, el cual se firmó el 24 de Junio de 2.009, la caducidad de la acción ejercitada, tal y como ha sido solicitado por la entidad demandada y se ha aceptado en la resolución ahora impugnada, se hace necesario llevar a cabo, con respecto de este extremo, y tal y como esta Sala ha verificado en resoluciones de anterior fecha, una serie de consideraciones previas.

Ciertamente, se hace necesario precisar, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 17 de julio de 2.008, que 'la caducidad es una institución que fija el plazo dentro del cual es posible la realización de un acto concreto con eficacia jurídica, su no ejercicio dentro de dicho plazo implica la extinción del derecho, que ya nace con un plazo de duración limitada. Es un plazo preclusivo, perentorio y material, que no requiere su alegación sino que es automático, opera por sí mismo, obligando al juzgador a declararlo de oficio; asimismo, no cabe -a diferencia con lo que ocurre con la prescripción- interrupción del plazo', e igualmente que el art.1.301 CC dispone que 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr- en los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato', que no ha de confundirse con el de la perfección.

Y precisamente, con base y fundamento en dicho precepto y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que lo había desarrollado, esta Sala en anteriores resoluciones, entre otras, en sentencia de 4 de Febrero de 2.015, partiendo de la consideración de que la acción ejercitada (fundamentada en el eventual error que se alega en relación con la orden para la contratación de las AFSF con base en una insuficiente información por parte de la entidad comercializadora), se enmarcaba en una relación contractual compleja (en la que se daba una relación de asesoramiento de la entidad bancaria en orden a la inversión en un determinado producto financiero, así como el establecimiento de una serie de obligaciones de depósito y administración a cambio de un precio), entendió que había de estar a la naturaleza del propio contrato a los efectos de determinar el dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de caducidad, y tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que el producto respectivamente adquirido y transmitido por los actores y entidad bancaria demandada tiene carácter perpetuo, dando lugar a liquidaciones periódicas respecto a los valores adquiridos y depositados, no cabía entender caducada la acción ejercitada con anterioridad a la interposición de la demanda.

Pero, sin embargo, el Tribunal Supremo ha establecido una doctrina jurisprudencial distinta sobre dicha materia que recoge en las sentencias de 12 de Enero, 7 de Julio y 16 de Septiembre de 2015. En concreto, en esta última sentencia mencionada se señala lo siguiente: 'En la sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, declaramos: Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas» , tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.



TERCERO.- Pues bien, una vez hechas esas previas consideraciones mencionadas y aplicando las expuestas por el Tribunal Supremo en tales sentencias a este supuesto concreto que nos ocupa, no puede por menos que concluirse que la Juzgadora de instancia, que toma en consideración esa misma doctrina Jurisprudencial, sentada por el citado Alto Tribunal, ha valorado en forma correcta la prueba existente en las actuaciones, cuando ha apreciado la excepción de caducidad de la acción que ha sido alegada por la entidad demandada Banco Santander, S.A., por cuanto que no cabe la menor duda, tal y como la misma sostiene, de que la entidad demandante Swissbedding, S.A. a la fecha de la firma del contrato de permuta financiera de tipos de interés Swap Tipo Fijo Escalonado, concertado el 24 de Junio de 2.009, tenía sin duda alguna perfecto conocimiento de la real naturaleza del mismo y de los riesgos asumidos con su firma.

Desde luego, en la demanda iniciadora del presente procedimiento se ha instado por parte de la entidad Swissbedding, S.A. la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés Swap Tipo Fijo Escalonado, que se firmó en fecha 24 de Junio de 2.009 y que le fue ofertado por la entidad Banco Santander, S.A., tras haber concertado con ella otros 6 previos contratos de la misma naturaleza, que han sido declarados nulos en un procedimiento anterior tramitado entre las mismas litigantes, y la citada entidad ha alegado la caducidad de la acción, al estimar que ha transcurrido el plazo de 4 años desde que se produjo la mencionada contratación, a la fecha de la cual la entidad demandante conocía las consecuencias que podían derivarse de la misma, y es lo cierto que su pretensión había de ser atendida, por cuanto que resulta evidente de la prueba practicada en el procedimiento, tal y como ya se ha indicado, en concreto de toda la documental a él aportada, que la mencionada demandante tuvo conocimiento de las características del producto ofrecido y concertado, así como del riesgo que corría con su firma, es decir, de la circunstancia de que con motivo del mismo podía llegar a perder incluso el total importe de la inversión llevada a cabo.

En efecto, no podía llegarse a otra conclusión que la alcanzada en la resolución recurrida por la Juez a quo, que estima esa alegación verificada por la entidad Banco Santander, S.A. en su escrito de contestación a la demanda, en el sentido de que a la fecha de la interposición de la demanda había transcurrido el plazo de 4 años a que hace referencia el art. 1.301 del Código Civil, por las razones ya expuestas precedentemente, y en concreto teniendo en cuenta la fecha en la que la citada entidad demandante Swissbedding, S.A. conoció con precisión las características del producto suscrito, circunstancia esta que se produjo en el momento de su firma, pues en ese momento tuvo conocimiento completo de las características del mismo y de las consecuencias que de su firma podían derivarse.



CUARTO.- Ciertamente, dicho precepto, como ya se ha indicado, determina que la acción de nulidad solo durará cuatro años, a computar, de conformidad con la Jurisprudencia establecida por nuestro Tribunal Supremo, desde que es conocida la causa que justifica el ejercicio de la acción, y se da la circunstancia de que la entidad Swissbedding, S.A. conocía perfectamente en el momento de la firma del contrato de permuta financiera de tipos de interés Swap Tipo Fijo Escalonado, que tuvo lugar el día 24 de Junio de 2.009, las peculiaridades y características de ese producto suscrito, tal y como resulta de la documentación aportada a las actuaciones, que es sin duda alguna esclarecedora, en concreto el documento nº 8, que se menciona en la sentencia dictada en la instancia y que recoge la comunicación remitida en fecha 17 de Marzo de 2.009 por la entidad bancaria a la citada demandante, poniéndole de manifiesto la evolución de los productos suscritos anteriormente, la cobertura negativa de ellos derivada y la necesidad de llevar a cabo la oportuna reestructuración de los mismos, así como de reunirse ambas para ver la solución adecuada, y el documento nº 6 aportado tambien con la demanda formulada y que pone de manifiesto que la liquidación verificada con motivo de la cancelación de la operación concertada en fecha 9 de Octubre de 2.007 y de la suscripción del nuevo producto, el ahora controvertido, dio como resultado un saldo negativo de 19.377,43 euros, que fue abonado por la entidad demandante.

Es evidente, en consecuencia con todo lo expuesto, que ese plazo de 4 años que ha sido mencionado había transcurrido en el momento de la interposición de la demanda, dado que el mismo había de ser computado desde la citada fecha de suscripción del producto, y que, por ello, la caducidad de la acción por la entidad Banco Santander, S.A. planteada en su escrito de contestación a la demanda, había de ser estimada, tal y como ha sido acordado por la Juez a quo en la resolución dictada.

Y no puede tomarse en consideración la alegación verificada por la entidad Swissbedding, S.A. en su escrito de recurso, en el sentido de que, tratándose de un contrato complejo, cuyo plazo de vigencia era del 24 de junio de 2009 al 28 de junio de 2013, el cómputo del dies a quo no puede fijarse en el día de la firma de la operación, sino en el de su consumación, con la última de las liquidaciones derivadas del intercambio de intereses, efectuada el 28 de Junio de 2.013, por cuanto que precisamente su firma se llevó a cabo debido a la circunstancia, ya conocida por la referida entidad demandante, de que los productos anteriormente suscritos por ella habían provocado el saldo negativo antes mencionado, siendo ese el motivo por el que se procedió al ofrecimiento de la contratación de este último producto, sin duda alguna con la finalidad de paliar las pérdidas sufridas, pero conociendo su evolución y lo que su firma implicaba, teniendo en cuenta que tal firma, con la reestructuración consiguiente del producto previo, conllevaba ya sin más la necesidad de hacer frente a la suma mencionada 19.377,43 euros, para cuyo abono hubo la demandante de solicitar un préstamo ICO.



QUINTO.- Pero es que, además de todo lo expuesto, ha de tenerse en cuenta no sólo la circunstancia, expuesta en la resolución recurrida, de que, en este caso, existen tambien otras fechas que podrían tomarse sin duda alguna como dies a quo, para el inicio del cómputo del plazo de caducidad, como son la correspondiente a la primera liquidación negativa derivada del contrato de permuta financiera de tipos de interés Swap Tipo Fijo Escalonado controvertido, que se verificó en fecha 29 de Septiembre de 2.009, o la cancelación anticipada del Swap 5, ante la evolución negativa del mismo, lo que tuvo lugar en fecha 26 de Junio de 2.009 y le permitió sin duda alguna conocer las características de ese producto idéntico, que en ese mismo mes había suscrito, sino además la circunstancia de que en la sentencia tambien aportada por la referida entidad con su escrito de demanda, como documento nº 2, y dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia, en el procedimiento ordinario nº 557/12, tramitado entre las mismas partes litigantes, dado que en él se instó la declaración de nulidad de los 6 contratos previamente concertados entre ellas, se mencionan con detalle los hechos que la propia entidad refleja en su demanda, como justificadores de la pretensión de nulidad formulada, y en ellos señala con toda claridad y precisión que en fechas anteriores al mes de Mayo de 2.012 conocía perfectamente lo que estaba sucediendo, conocía perfectamente la situación que se había creado y conocía perfectamente las consecuencias que de todo ello se habían derivado, por lo que, en cualquier caso, el periodo de caducidad de 4 años habría transcurrido tambien sobradamente desde esa fecha y hasta la fecha de la interposición de la demanda iniciadora de este procedimiento.

En efecto, en el Fundamento Jurídico Primero de la mencionada sentencia, que no fue controvertida por la entidad Swissbedding, S.A., dado que la misma se aquietó con ella y tan sólo la recurrió la entidad Banco Santander, S.A., la Juzgadora de instancia reseña las alegaciones que verifica en su demanda, en relación a todas las contrataciones realizadas, tanto en lo relativo a los contratos de permuta financiera, como en lo relativo a los préstamos solicitados para hacer frente a las pérdidas acumuladas, y entre ellas cita, y se transcribe textualmente, lo siguiente: 'Por el actor cuando descubre la realidad de lo firmado y lo que subyacía bajo esas contrataciones y alertado por los futuros importantes cargos se pone en contacto con la entidad financiera para conocer el motivo de los mismos, conociendo entonces el alcance de lo firmado, mostrando su disconformidad y tras esto el Banco le mostró como única salida la cancelación anticipada de los Swap en ese momento que calculo para el de Inflacíon en unos 187.000 euros y en 29.000 euros para el de tipos de interés, no estando de acuerdo la actora y manifestando que no seguiría pagando las liquidaciones retirando los fondos de las cuentas, si bien la actora ingresó en mayo de 2012 la cuota de amortización del préstamo del pabellón, que el Banco utilizó dicha cantidad para el pago de la cuota de los swap, sin poder llegar a un acuerdo con el banco para que esto no vuelva a ocurrir, sumiéndose en una situación insostenible a merced de la voluntad de una entidad bancaria'.

Es evidente, y como resulta de la lectura de dicho párrafo, que se contiene en la mencionada sentencia, con la reseña de los hechos que la entidad Swissbedding, S.A. alega para justificar su demanda, que la misma reconoce que, con anterioridad a esa fecha de Mayo de 2.012, conocía sin lugar a dudas, pues así lo menciona, la 'realidad de lo firmado', así como 'lo que subyacía' bajo las contrataciones por ella verificadas con la entidad demandada, las consecuencias que de tales contrataciones se habían derivado y las repercusiones que todo ello estaba provocando en su economía, colocándole en 'una situación insostenible', por lo que no sólo a la fecha de la firma del contrato controvertido disponía de ese conocimiento, sino que tambien en esa fecha era perfecta conocedora de las circunstancias que se habían derivado de esa contratación, por lo que, en cualquier caso, el periodo de 4 años había transcurrido, como ya se ha indicado, a la fecha en que ha verificado su actual reclamación.

En consecuencia con todo lo indicado, y dado que la entidad Swissbedding, S.A. dejó transcurrir sobradamente el plazo de 4 años desde que conoció el producto que concertaba con la entidad Banco Santander, S.A. hasta la fecha de la interposición de la demanda iniciadora de este procedimiento, que tuvo lugar el día 27 de Septiembre de 2.016, es evidente que la mencionada demanda había de ser rechazada, al apreciar la excepción de caducidad de la acción, alegada por dicha entidad bancaria, tal y como ha sido acordado por la Juez a quo en la resolución dictada en la instancia, la cual resulta de todo punto correcta en lo que a ese extremo respecta y, por esa razón, ha de ser la misma confirmada, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar de este motivo de recurso planteado por la citada entidad, lo que, en buena lógica, hace innecesario proceder al análisis del otro motivo de recurso planteado y referido a la cuestión de fondo objeto de debate.



SEXTO.- Y, por lo que se refiere al tambien motivo de recurso formulado por la entidad Swissbedding, S.A., con carácter subsidiario, y conforme al cual sostiene la misma que procede la revocación de la condena en costas efectuada en primera instancia, pues considera inmotivada e injustificadamente lesiva esa condena en las costas decretada por el Juzgado, al amparo del artículo 394 LEC, por aplicación automática del criterio del vencimiento, dicho motivo de recurso ha de ser igualmente desestimado, por cuanto que, una vez verificado el examen de las actuaciones, y más concretamente del escrito iniciador de la presente demanda, de la oposición a la misma verificada por la entidad demandada y de la sentencia dictada, resolviendo la controversia que ha mediado entre las partes litigantes, se constata que el pronunciamiento verificado en relación a las costas por la Juzgadora a quo resulta tambien correcto, si se tiene en cuenta la circunstancia de que las pretensiones de la parte demandante han sido rechazadas, al haber apreciado la excepción alegada por la parte demandada, en base a las consideraciones que en los fundamentos de derecho de la mencionada resolución se expresan, sin que se haya apreciado duda de tipo alguno, por lo que es evidente que resultaba de aplicación al presente caso lo dispuesto en el apartado 1º del art. 394 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.

En efecto, el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en el párrafo 1º de su primer apartado que 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', añade en el segundo párrafo del mismo apartado que 'Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares', y establece en su apartado 2º que 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad', y, dado que en el presente caso ha quedado constatado de las actuaciones que la Juzgadora de instancia ha rechazado las pretensiones que fueron formuladas por la entidad Swissbedding, S.L. en su escrito de demanda, al haber apreciado la excepción de caducidad de la acción planteada por la entidad Banco Santander, S.A. en su escrito de contestación, y no se ha apreciado por la misma que haya existido duda de tipo alguno sobre las circunstancias tomadas en consideración para apreciar dicha excepción o sobre el derecho aplicable al caso, es evidente que ese pronunciamiento había de conducir a la imposición a la citada demandante de las costas ocasionadas en el curso del procedimiento de que se trata.

En consecuencia con lo expuesto, y teniendo en cuenta que la demanda interpuesta no se hallaba justificada, pues ha sido rechazada, al haber estimado la excepción planteada en la oposición formulada por parte de la entidad Banco Santander, S.A. en el escrito por ella presentado, sin que se haya apreciado duda alguna en el curso del procedimiento, procedía la imposición a dicha demandante de las costas devengadas con motivo de la tramitación del mismo, tal y como ha sido acordado en la sentencia de instancia, la cual ha de ser confirmada tambien en lo que a tal extremo respecta, con desestimación igualmente de este motivo de recurso formulado y, en definitiva, con la consiguiente confirmación íntegra de la sentencia dictada.

SEPTIMO.- Puesto que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad Swissbedding, S.L., deberá la misma abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia y con motivo de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el ya citado art. 394 del mismo cuerpo legal.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad SWISSBEDDING, S.L. contra la sentencia de fecha 28 de Noviembre de 2.017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Azpeitia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo todos los pronunciamientos en ella contenidos e imponiendo a la citada apelante el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia y con motivo de su tramitación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.