Sentencia CIVIL Nº 346/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 211/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37013860
N.I.G.: 28.049.00.2-2015/0006946
Recurso de Apelación 211/2018 - UNIPERSONAL
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Coslada
Autos de Juicio Verbal (250.2) 672/2016
APELANTE: COFIDIS SA SUCURSAL EN ESPAñA
PROCURADOR D./Dña. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA
APELADO: D./Dña. Roberto
PROCURADOR D./Dña. PAULA DE DIEGO JULIANA
SENTENCIA Nº 346/2018
ILMO. SR. MAGISTRADO
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
En Madrid, a 28 de septiembre de 2018. La Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial,
constituida con un solo magistrado, al tratarse de apelación de juicio verbal por razón de la cuantía ( artículo
82, apartado dos, primero, de la Ley Orgánica del Poder Judicial), habiendo correspondido el conocimiento
del asunto, por turno de reparto, al magistrado ilustrísimo señor don CARLOS CEZON GONZÁLEZ, dicta la
siguiente
SENTENCIA
de recurso de apelación contra sentencia de fecha 30 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de
Primera Instancia Cinco de los de Coslada en procedimiento de juicio verbal número 672/2016, interpuesto por
Cofidis S.A. Sucursal en España, representada por el procurador de los tribunales don José Álvaro Villasante
Almeida y con dirección técnica de la letrada doña Marta Alemany Castell, siendo parte apelada don Roberto
, representada por la procuradora de los tribunales doña Paula de Diego Juliana y con defensa ejercida por
el letrado don Santiago Perea Serrano.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Cinco de los de Coslada, en el indicado procedimiento de juicio verbal, se dictó, con fecha 30 de enero de 2018, sentencia con Fallo del siguiente tenor: 'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por COFIDIS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador de los Tribunales Juan José Martínez Cervera, frente a Roberto , representado por el Procurador de los Tribunales José Sola Pellón, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones que contra él se formulan; con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandante'.



SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la actora, Cofidis S.A. Sucursal en España.



TERCERO. Las actuaciones fueron registradas en esta Audiencia Provincial el 28 de marzo último y correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y, al tratarse de juicio verbal por razón de la cuantía, cuya apelación es vista y decidida por un solo magistrado de la Audiencia, se asignó el asunto al magistrado que suscribe la presente, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Por providencia de 17 de julio último se señaló para estudio y examen del recurso el 26 de septiembre de este año.

Fundamentos

PRIMERO. Se aceptan los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de la sentencia recurrida, se rechaza el Tercero (nulidad por abusividad de los intereses ordinarios).

Se prescinde de los tres primeros párrafos del Cuarto (hasta '...ya se ha dicho, que la aplicación de tales comisiones se prevé de forma automática por cada cuota devuelta'), por referirse a cuestiones ajenas al recurso (comisiones por devolución de cuotas impagadas y por gastos de indemnización por vencimiento anticipado) y se rechazan los párrafos cuarto al último del mismo Fundamento Cuarto (anatocismo).

También se rechazan los Fundamentos Quinto (vencimiento anticipado, imposibilidad de determinar las cantidades que podrían reclamarse, con exclusión de las derivadas de la aplicación de las cláusulas abusivas, y, en el último párrafo, la referencia a que la actora no ha dado cumplimiento a las condiciones particulares del seguro de protección del préstamo) y Sexto (sobre costas).



SEGUNDO. [-Uno.-] Cofidis S.A. Sucursal en España (Cofidis desde ahora) formuló petición inicial de procedimiento monitorio contra don Roberto , en reclamación de 3.886,86 euros, importe de la liquidación del contrato de línea de crédito con límite de 3.000 euros, concertado a favor del demandado el 17 de septiembre de 2003.

La liquidación del crédito se desglosó en los siguientes totales: Financiado, 3.354,89 euros.

Intereses, 888,29 euros.

Seguro, 277,56 euros.

Recibos emitidos, 3.585,52 euros.

(Recibos) Impagados, 2.635,96 euros.

Gastos indemnización vencimiento anticipado, 214,89 euros.

Comisiones (por devolución), 100,79 euros.

Saldo, 3.886,86 euros.

La cantidad pagada por el acreditado asciende a 949,56 euros (diferencia entre recibos emitidos [3.585,52 euros] y recibos impagados [2.635,96 euros]).

[-Dos.-] La sentencia de la primera instancia desestimó la demanda. Tuvo por abusivas y nulas, sin que pudiesen vincular al consumidor ( texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias [en futuras menciones TRLGDCU], artículos 82 y 83) (-i.-) la estipulación sobre intereses remuneratorios (20,88 por ciento anual), por desproporción del tipo de interés remuneratorio impuesto, en relación con los aplicables en el momento de la celebración del contrato (año 2003), diciéndose: 'la nulidad de una cláusula de intereses comporta su expulsión del contrato, y que principal debería tan solo devengar los intereses legalmente previstos, siendo de aplicación el artículo 1108 del Código Civil' (último párrafo del Fundamento Tercero); (-ii.-) las cláusulas octava y novena de las condiciones generales del contrato sobre comisión por devolución de cuotas impagadas e indemnización de daños y perjuicios por vencimiento anticipado.

(-iii.-)la citada cláusula octava en cuanto prevé expresamente que la indemnización por las cuotas no satisfechas se pueda capitalizar de forma automática, generando a su vez nuevos intereses; (-iv.-) la cláusula novena en cuanto faculta a la actora a resolver el contrato por la falta de pago de cualquier cantidad en el momento en que sea exigible, atendiendo al propio contenido de la demanda y los documentos acreditativos de la forma en que se ha realizado la liquidación. Se dice en el Fundamento Quinto de la sentencia: '...en ningún caso podría la parte reclamar el capital vencido anticipadamente, sino tan solo las cuotas vencidas e impagadas a fecha de presentación de la demanda, y en su caso los intereses correspondientes'. Y se añade: '...ha de entenderse que la liquidación practicada, partiendo del vencimiento anticipado que sirve de fundamento a la demanda, y determina la cantidad reclamada, integra todo lo contemplado en las cláusulas nulas contenidas en el contrato de préstamo, conforme a la cual dice la actora haberse practicado: la cuota de capital en sentido estricto, los intereses remuneratorios, intereses sobre todas estas cantidades y nuevo intereses moratorios, encubiertos bajo gastos por diversas comisiones'.

Y se concluye: '...no es posible determinar las cantidades que sí podrían reclamarse en concepto de capital e intereses, con exclusión de las partidas derivadas de la aplicación de las cláusulas declaradas abusivas. Por todo ello, debe desestimarse íntegramente la demanda...' Sobe lo reclamado por seguro se expresa en la sentencia (último párrafo del Fundamento Quinto): '...la parte actora tampoco ha dado debido cumplimiento a las condiciones particulares del seguro de protección del préstamo, incluido dentro del propio contrato'.

De lo anterior resultó la desestimación íntegra de la demanda, con condena en costas a Cofidis.

[-Tres.-] Cofidis ha recurrido en apelación la anterior sentencia. La suma que reclama en el presente recurso asciende a 3.571,18 euros (alegación cuarta del recurso), desglosados en los conceptos siguientes: Capital financiado, 3.354,89 euros.

Intereses, 888,29 euros.

Seguro, 277,56 euros.

Menos la cantidad total pagada, 949,56 euros.

Total, 3.571,18 euros.

En dicha alegación cuarta se cuantificaba, por error, el importe de la reclamación en 3.568,18 euros. Fue un error en las operaciones de suma y resta que se venía ya arrastrado en el proceso, como va a ser explicado ahora. En la petición de monitorio se reclamaban 3.886,86 euros, con arreglo al desglose de la liquidación que se ha trascrito en el anterior apartado [-Uno.-]. Ocurrió que, antes del requerimiento de pago al deudor, se verificó el examen de abusividad del apartado cuatro del artículo 815 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, por auto de 19 de abril de 2016 (folios 51 al 54 de las actuaciones del Juzgado), fueron declaradas nulas por abusivas las cláusulas referidas a comisiones por devolución y a indemnización por vencimiento anticipado (cuyos importes eran de 100,79 euros y 214,89 euros) y se mandó realizar al deudor el requerimiento de pago del apartado uno del mismo artículo 815 de la ley procesal por la cantidad de 3.568,18 euros.

Y aquí fue donde se incurrió en la equivocación de descontar 217,89 euros por la indemnización por vencimiento anticipado en lugar de la cifra correcta de 214,89 euros, de forma que la suma por la que se mandó seguir el procedimiento monitorio, de 3.568,18 euros, fue erróneamente calculada, pues debió haber sido 3.571,18 euros.

Al oponerse el demandado a la reclamación, el monitorio se transformó en juicio verbal (artículo 818, apartado dos, primer párrafo, de la ley procedimental) y en la vista Cofidis manifestó reclamar en el pleito 3.568,18 euros, lo que significaba aceptar la cantidad reducida por el auto de 18 de abril de 2016 y, por lo tanto, excluidas de la litis las peticiones por los conceptos de comisiones de devolución e indemnización por vencimiento anticipado, que dejaban ya de ser objeto del juicio verbal. Al no reparar la letrada de la actora, en el acto de la vista, en la razón de la reducción del petitum, rectificó en el sentido de que lo que se interesaba era la condena al pago de la cantidad inicialmente instada (3.886,86 euros), pero la inaplicabilidad de las citadas cláusulas, decretada por el Juzgado, estaba ya consentida. Consecuentemente, en la apelación se está pidiendo una sentencia que acoja una solicitud de 3.568,18 euros, cantidad que responde al antiguo error aritmético, de modo que el proceso se está ventilando por 3.571,18 euros (y quedan excluidas del recurso las peticiones iniciales por comisiones por devolución e indemnización por vencimiento anticipado).



TERCERO. [-Uno.-] Los intereses remuneratorios pactados del 1,7377 por ciento al mes, correspondiente a un tipo de interés nominal anual de 20,84 por ciento, no pueden calificarse de abusivos. Los intereses ordinarios, que retribuyen la disposición por el acreditado del dinero entregado por el acreditante, constituyen objeto principal del contrato, atendiendo a lo dispuesto en el al artículo 4, apartado dos, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993: 'La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo 406/12, de 18 de junio (que modificó la doctrina contraria que se había venido sosteniendo hasta entonces), y la 241/2013, de 9 de mayo ('cláusulas-suelo'): el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 en el artículo 10.1.c) en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio. Pero el sistema somete a estas cláusulas sobre el objeto principal del contrato a un doble control de transparencia.

La exigencia de transparencia ('siempre que sean claras y comprensibles') se cumple en este caso en el que el tipo de intereses ordinario queda fijado de modo indubitado en las condiciones generales del contrato en un 20,84 por ciento anual. Siguiendo las Sentencias del Tribunal Supremo 138/2015, de 24 de marzo y 705/2015, de 23 de diciembre, el doble control de transparencia 'consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, ' conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo '.

[-Dos.-] Ninguna consideración ha de hacerse sobre las comisiones de devolución y la indemnización por vencimiento anticipado, que han quedado excluidas de la reclamación.

[-Tres.-] El anatocismo expresamente pactado por las partes se admite por el Código Civil y el Código de Comercio. El Tribunal Supremo tiene dicho en múltiples resoluciones (por todas, Sentencia de 8 de noviembre de 1994) que 'el artículo 1.109 del Código Civil, además de admitir en el inciso inicial de su párrafo primero el anatocismo legal, admite también el convencional, en el inciso siguiente de ese mismo párrafo primero, al decir 'aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto', con lo que, a sensu contrario, viene a admitir que las partes puedan pactar expresamente que los intereses pactados (vencidos y no satisfechos) puedan producir intereses. El citado precepto es aplicable, con carácter supletorio, a los contratos mercantiles ( artículo 2 del Código de Comercio), siempre que en este Código no exista algún precepto específico que establezca lo contrario, cuyo precepto no sólo no existe, sino que el existente al respecto viene a confirmar aquél. El artículo 317 del Código de Comercio que, en el inciso primero de su párrafo único, niega la posibilidad del anatocismo legal o de producción ope legis, cuando dice que 'los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses', admite expresamente, en cambio, el convencional, al decir en el inciso segundo de su referido párrafo único que 'los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos'. Ahora bien, no pueden pasar a formar parte del capital utilizado (por el que se pagan intereses remuneratorios, cláusula quinta de las condiciones generales del contrato) las comisiones por devolución, que han quedado excluidas de la reclamación y declaradas abusivas por auto de 19 de abril de 2016, lo que dará lugar a la oportuna corrección.

[-Cuatro.-] No procede cuestionar la regularidad de la cláusula de vencimiento anticipado, cuando ocurre que el principal (3.354,89 euros) e intereses reclamado en la litis, que deberían amortizarse el primero y satisfacerse los últimos a razón de 180 euros al mes a partir del 5 de noviembre de 2003, tienen que hallarse forzosamente vencidos en diciembre de 2015, que es cuando se presentó la petición inicial de procedimiento monitorio.

[-Cinco.-] Es perfectamente posible liquidar la cantidad debida a partir de los datos contables obrantes en autos. De entrada, resulta obvio que, aunque el demandado hubiese recibido de Cofidis solo las cantidades informadas por Bankia como ingresadas en la cuenta ...140892 de la entidad, indicada por el señor Roberto en el contrato (folios 129 y 131 de las actuaciones del Juzgado), que coinciden con transferencias a favor del demandado reflejadas en la contabilidad de Cofidis, con un día de diferencia, esto es 3.000 euros el 30 de septiembre de 2003, 149 euros el 9 de enero de 2004 y 51 euros el 10 de febrero de 2004 (total 3.200 euros), ascendiendo a 949,56 euros los pagos que se han hecho, suma reconocida por Cofidis, sin que el demandado haya probado el pago de una cantidad superior (incumbiéndole la carga de la prueba del pago), tendría que haberse dictado sentencia condenatoria por 2.250,44 euros.

[-Seis.-] Además de las disposiciones por el acreditado de 3.000, 149 y 51 euros, ingresadas en la cuenta ...140892 de Bankia, obra en la contabilidad de Cofidis una financiación de seguro de protección de tarjetas, por importe de 14,89 euros, de fecha 22 de octubre de 2003, y última transferencia a favor del señor Roberto , de 140 euros, hecha el 11 de agosto de 2004, que se habría efectuado a una cuenta distinta, cargos que no ha sido expresamente cuestionados en el escrito de oposición al monitorio, donde el demandado se limitó a rechazar genéricamente la liquidación ('la liquidación está mal efectuada' es su única alegación al respecto), por lo que debe tenerse por total financiado la cifra obrante en la certificación de la actora adjunta a la petición de procedimiento monitorio, por importe de 3.354,89 euros.

[-Siete.-] Los intereses remuneratorios se han calculado sobre el capital dispuesto y las comisiones por devolución (100,79 euros), que fueron excluidas de la cantidad total exigible, debiéndose también excluir los intereses correspondientes a esas comisiones. Así la deuda por intereses (888,29 euros reclamados) quedará reducida a 862,59 euros (estimando en 25,7 euros el importe de intereses correspondiente a las comisiones).

[-Ocho.-] Alega el demandado que la actora tiene cubierto el impago de las cuotas a través del seguro contratado, sin que se haya activado el mismo por Cofidis, que es el argumento por el que no se pronuncia en la sentencia recurrida condena por lo adeudado en concepto de primas de seguro (último párrafo del Fundamento Quinto: '...la parte actora tampoco ha dado debido cumplimiento a las condiciones particulares del seguro de protección del préstamo, incluido dentro del propio contrato'). Pero el seguro contratado cubre impagos en casos de fallecimiento, gran invalidez o incapacidad total temporal, sin que se haya producido el primero ni se hayan alegado la concurrencia de alguno de los otros dos.

[-Nueve.-] En consecuencia, el demandado adeuda a la financiera demandante 3.354,89 euros por capital financiado, 862,59 euros por intereses y 277,56 euros por seguro, con deducción de los 949,56 euros pagados, esto es 3.545,48 euros.



CUARTO. Se estimará el recurso, condenándose a don Roberto al pago a la actora de 3.545,48 euros más intereses legales desde la presentación de la petición inicial de monitorio, que se sustituirán por los del artículo 576 de la ley procesal civil a partir de la fecha de esta sentencia, sin hacer imposición de costas de la primera instancia, al tratarse de una estimación parcial de la demanda, puesto que la petición inicial fue formulada por 3.886,86 euros, según dispone el apartado dos del artículo 394 de la ley procedimental, no tratándose de una estimación sustancial (diferencia entre lo reclamado inicialmente y lo concedido próxima a un 8,7 por ciento).



QUINTO. Puesto que se estimará el recurso, no se hará pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y se mandará restituir el depósito constituido, según se establece en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra las sentencias de las audiencias dictadas por un solo magistrado no cabe recurso de casación, según ha entendido el Tribunal Supremo en autos de 11 de junio de 2013 (recurso 1449/12), 10 de septiembre de 2013 (recurso 2672/12), misma fecha (recurso 2926/12), 17 de septiembre de 2013 (recurso 3208/12), misma fecha (recurso 2844/12), 5 de noviembre de 2013 (recurso 65/13), misma fecha (recurso 234/13), 12 de noviembre de 2013 (recurso 400/13), 19 de noviembre de 2013 (recurso 239/13) y 26 de noviembre de 2013 (recurso 619/13).

Luego tampoco cabe el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a la disposición final decimosexta de la ley procesal civil.

Fallo

Se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de enero de 2018 del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Coslada dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, con REVOCACIÓN de dicha resolución y, por la presente, Primero. Con estimación parcial de la demanda, SE CONDENA al demandado, don Roberto , a pagar a la actora, Cofidis S.A. Sucursal en España, la cantidad de 3.545,48 euros (tres mil quinientos cuarenta y cinco euros con cuarenta y ocho céntimos) más intereses legales desde la presentación de la petición inicial de monitorio, que se sustituirán por los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la fecha de esta sentencia.

Segundo. No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

Tampoco lo hacemos sobre las costas del presente recurso.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 211/18, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.