Sentencia CIVIL Nº 346/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 582/2017 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00346/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2016 0001429
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000582 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de OURENSE
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000233 /2016
Recurrente: D. Heraclio , Dª Delfina , D. Ignacio , D. Indalecio , Dª Encarnacion y Dª Estefanía
Procurador: Dª MARIA GONZALEZ NESPEREIRA y Dª MONICA VAZQUEZ BLANCO
Abogado: Dª PAULA GOMEZ JUSTO y D. JOSE MANUEL GARCIA SOBRADO
Recurrido: D. Lázaro
Procurador: Dª SONIA OGANDO VAZQUEZ
Abogado: D. FRANCISCO OLIVEIRA COBELAS
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Irene
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00346/2018
En la ciudad de Ourense a dos de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Juicio Verbal (Desahucio Precario) procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ourense,
seguidos bajo el nº 233/16, Rollo de apelación núm. 582/17, entre partes, como apelantes, don Heraclio
, Dª Delfina , don Ignacio , don Indalecio , doña Encarnacion , representados por la procurador de los
tribunales doña María González Nespereira, bajo la dirección de la letrado doña Paula Gómez Justo, y doña
Estefanía , representada por la procurador de los tribunales doña Mónica Vázquez Blanco, bajo la dirección
del letrado don José Manuel García Sobrado y, como apelado, don Lázaro , representado por la procurador
de los tribunales doña Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del letrado don Francisco Oliveira Cobelas.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 03 de julio de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que he de estimar como estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ogando Vázquez, en nombre y representación de Don Lázaro , frente a la demandada que forman, Doña Estefanía , Don Heraclio , y Otros, y en dicha razón, se declara, a) que la parte demandada ocupa la vivienda sito en CARRETERA000 nº NUM000 - NUM001 , Allariz, y la plaza de garaje litigiosas, en situación de precario, y, b) que ha lugar al desahucio por precario de la demandada respecto a la vivienda y plaza de garaje citadas, condenando a la citada demandada a dejarlas libres, y a disposición del actor, los citados inmuebles, apercibiéndola de lanzamiento si antes no lo verifica voluntariamente, para el día 01 de septiembre de 2017.

Y todo ello, sin expresa imposición de las costas del procedimiento a ninguna de las partes intervinientes.' Por dicho órgano judicial y con fecha 28 de julio de 2017, se ha dictado Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: Que he de estimar, como estimo, la solicitud de rectificación/subsanación/aclaración, de la sentencia de fecha 03 de julio de 2017 recaída en el presente procedimiento verbal 233/2016, y a tal razón, en el Fallo de la citada resolución, en vez de decir, 'Que he de estimar como estimo la demanda... y, b) que ha lugar al desahucio por precario de la demandada respecto a la vivienda y plaza de garaje citadas, condenando a la citada demandada a dejarlas libres, y a disposición del actor, los citados inmuebles, apercibiéndola de lanzamiento si antes no lo verifica voluntariamente, para el día 01 de septiembre de 2017.', y en su lugar, se ha de decir, 'Que he de estimar como estimo la demanda... y, b) que ha lugar al desahucio por precario de la demandada respecto a la vivienda y plaza de garaje citadas, condenando a la demandada a dejarla libre, y a disposición del actor, los citados inmuebles, apercibiéndola de lanzamiento, si antes no lo verifica voluntariamente, que se señala para el día 28 de septiembre de 2017.' Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de don Heraclio , Dª Delfina , don Ignacio , don Indalecio , doña Encarnacion y doña Estefanía , recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Lázaro presentó demanda en su propio nombre y en beneficio de la sociedad de gananciales constituida con su esposa en ejercicio de acción de desahucio por precario respecto a la vivienda y plaza de garaje descritos en el hecho primero de la demanda que le fueron adjudicados por la Tesorería de la Seguridad Social mediante el correspondiente certificado emitido tras la oportuna subasta y seguido de la inscripción en el Registro de la Propiedad.

La demanda se dirigió contra Doña Estefanía siendo ampliada posteriormente contra su esposo e hijos como ocupantes de la vivienda, ante la denuncia de falta de litisconsorcio pasivo necesario invocada por aquella por la no llamada de tales ocupantes.

Los demandados opusieron abuso de derecho, fraude de ley, prejudicialidad administrativa y falta de legitimación activa ad causam, basándose en la nulidad del procedimiento administrativo por infracción en su tramitación de distintos preceptos del Reglamento General de Recaudación.

La sentencia apelada estima la demanda sin imposición de costas. Interponen sendos recursos de apelación la codemandada Sra. Estefanía , de un lado, y los restantes codemandados de otro. Los dos recursos vienen a reproducir los motivos de oposición aducidos en primera instancia sobre la base de la nulidad del procedimiento administrativo.



SEGUNDO.- Por razones sistemáticas procede analizar en primer lugar la posible prejudicialidad administrativa que se invoca con la finalidad de que se proceda a la suspensión del procedimiento hasta que se resuelva en el orden contencioso-administrativo la petición de nulidad del procedimiento administrativo formulada por la Sra. Estefanía .

La LEC se refiere a las cuestiones prejudiciales no penales en el artículo 42. Su apartado 1 dispone que a los solos efectos prejudiciales los tribunales civiles podrán conocer de asuntos que esté atribuidos a los tribunales de los órdenes contencioso-administrativos si bien, según su apartado 2, la decisión de aquellos no surtirá efectos fuera del proceso en que se produzca. El apartado 3 admite, no obstante, la suspensión hasta que la cuestión prejudicial sea resuelta por el tribunal competente cuando lo pidan ambas partes de común acuerdo o una de ellas con el consentimiento de la otra, situaciones que aquí no concurren ya que la parte actora se opuso a la suspensión.

No corresponde a este orden jurisdiccional resolver sobre la petición de nulidad de la subasta y posterior adjudicación de los bienes, efectuada por la Sra. Estefanía después de interpuesta la demanda que nos ocupa mediante escrito presentado ante la TGSS con fecha 19 de septiembre de 2017, en el que alegaba infracción de los artículos 110, 116 y 122 del Reglamento general de la recaudación de la seguridad social por no haber sido notificada de la valoración de la vivienda ni de la celebración de la subasta ni de su derecho a presentar tercero que mejorase la postura.

La, oportunamente citada por la parte apelada, STS 545/2014 de 1 de octubre, contemplando supuesto análogo al que nos ocupa, con cita de otras sentencias del mismo tribunal, recuerda la reiterada jurisprudencia en el sentido de que el orden jurisdiccional civil ha de partir de la presunción de legalidad de los actos administrativos, mientras no sean anulados por el orden jurisdiccional contencioso administrativo al que la L.O.P.J., en su art. 24 atribuye en exclusiva la competencia de su control de legalidad, y que, según proclama la STS de 6 de mayo de 2013, es doctrina reiterada que el acto administrativo no pierde su ejecutividad, aun cuando se interponga recurso contra el mismo, salvo que la jurisdicción lo suspenda cautelarmente y ello en aplicación del art. 111 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo.

No obstante, a los solos efectos prejudiciales, tal y como autoriza el articulo 42.1 LEC, merecen señalarse las circunstancias que se dirán resultantes de la copia del expediente administrativo recabado por el juzgado como diligencia final: 1) existe informe previo a la certificación de adjudicación fechado el 18 de noviembre de 2015 de la letrada de la tesorería de la seguridad social, con el visto bueno de la letrada jefe, que en cumplimiento del artículo 122.2 del indicado reglamento, hace constar que se han observado las formalidades legales en la tramitación del expediente de apremio. 2) la Sra. Estefanía presentó escrito con fecha 15 de diciembre de 2015 manifestando desconocer el expediente, escrito al que dio cumplida respuesta la subdirectora provincial de recaudación ejecutiva mediante informe por escrito fechado el 21 de diciembre de 2015 en el que hace constar que aquella recibió las oportunas notificaciones. Dicho informe fue notificado a la Sra. Estefanía el 23 del mismo mes mediante correo certificado con acuse de recibo, sin que la destinataria hubiese realizado actuación alguna en el expediente hasta el escrito de petición de nulidad que presento casi nueve meses después.



TERCERO.- La LEC se refiere al precario en el artículo 250.1.2º cuando dispone que se decidirán en juicio verbal cualquiera que sea su cuantía las demandadas 'que pretendan la recuperación de la posesión de una finca rústica o urbana cedida en precario por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'. Se trata de una institución procedente de derecho romano, no regulada en el código civil pero desarrollada por la jurisprudencia. La STS de 30 de octubre de 1986 lo define como el 'disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella'. La STS de 26 diciembre 2005 dice: 'Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario'. Y la STS de 28 de mayo de 2015 razona que 'la jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas, lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced'. Así, pues la esencia del precario es la posesión sin título, con título inválido o que haya perdido su validez de modo que el ámbito de este juicio se circunscribe al examen del título invocado por el actor para obtener la tutela jurídica de su derecho a recuperar la posesión y al de la situación del demandado como poseedor sin título.

La Tesorería General de la Seguridad social emitió certificado de adjudicación de los bienes objeto de litis a favor del actor posteriormente a la celebración de la subasta, certificado que constituye título suficiente para la adquisición de la propiedad y para la inscripción registral que se llevó a efecto ( artículo 122 del Reglamento general de la recaudación de la seguridad social), confiriendo al actor la condición de dueño que le legitima para instar la acción de desahucio por precario. De otro lado, los demandados carecen de título que justifique su posesión por lo que la estimación de la demanda se ajusta a derecho y ha de ser mantenida con rechazo de los motivos de apelación por basarse todos ellos en la nulidad del procedimiento administrativo que culminó en la adjudicación al actor.

Para concluir, merece reproducirse por su aplicación al caso el siguiente razonamiento de la mencionada STS de 1 de octubre de 2014: 'La propiedad se adquirió en virtud de subasta y habiéndose emitido el certificado de adquisición de acuerdo con el art. 122 del Reglamento 1415/2004 General de Recaudación de la Seguridad Social (en la redacción vigente en la fecha de autos), la adjudicataria gozaba de título bastante para inscribir por lo que la adquisición de la propiedad estaba perfeccionada y consumada ( art. 1462 C. Civil ), ( STS de 21 de enero de 2014, rec. 3031 de 2012). En conclusión el certificado de adquisición emitido por la Tesorería de la Seguridad Social, tras la subasta de inmueble es título suficiente para representar la adquisición de la propiedad, pese a estar recurrido el acto administrativo, al ser el mismo ejecutable y no estar suspendido cautelarmente por la jurisdicción contencioso administrativa, lo que facultaba a la demandante para instar con éxito la demanda de desahucio por precario, la que ha de estimarse al no constar que el ocupante (demandado) ostentara título legítimo para oponerse ( art. 250.1 , 2º de la LEC)' .



CUARTO.- El rechazo del recurso determina la imposición de costas a la parte apelante ( artículo 398 en relación con el 394, ambos de la LEC).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de don Heraclio , Dª Delfina , don Ignacio , don Indalecio , doña Encarnacion y doña Estefanía , las procuradoras de los tribunales doña María González Nespereira y doña Mónica Vázquez Blanco, contra la sentencia dictada el 03 de julio de 2017, aclarada por auto de 28 de julio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ourense, en autos de Juicio Verbal (Desahucio precario), seguidos bajo el nº 233/16, Rollo de apelación nº 582/17, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procede la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, al que se dará el desti no legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.