Sentencia CIVIL Nº 346/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 665/2017 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00346/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00346/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 48 1 2016 0000721
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000665 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.2 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000077 /2016
Recurrente: Pascual
Procurador: CESAR AYLLON ROMERA
Abogado: PEDRO LUIS MARTÍNEZ RUIZ
Recurrido: Carmen
Procurador: MARTA MARQUEZ GARCIA
Abogado: MARIA PILAR FLORIA GIL
SENTENCIA NÚMERO: 346/2018
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente:
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a seis de junio de dos mil dieciocho.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los
Autos 77/2016 procedentes del JDO. DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha
correspondido el RECURSO DE APELACION Nº665/17, en el que es apelante DON Pascual , representado
por el Procurador de los Tribunales D. Cesar Ayllón Romera y asistido por el Letrado D. Pedro Luis Martínez
Ruiz, y apeladaDOÑA Carmen , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marta Márquez
García y asistida por la Letrada Dª. María Pilar Floria Gil, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y
PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Dos de los de Zaragoza se dictó el 15 mayo 2017 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que, estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Márquez García, en nombre y representación de DOÑA Carmen contra DON Pascual , debemos ACORDAR Y ACORDAMOS las siguientes medidas: 1º La guarda y custodia de los menores Jose Pablo y Francisca , será atribuida aDOÑA Carmen , siendo compartida la patria potestad entre ambos.

2º Establecer a favor del padre, DON Pascual , un régimen de visitas para que pueda estar en compañía de sus hijos, pero previamente al inicio del mismo deberá acreditar que está sometido a un tratamiento de deshabituación con resultado positivo o que no lo necesita al no consumir drogas. Una vez acreditados estos extremos las vistas serán de un fin de semana al mes, que será el segundo fin de semana de cada mes, desde la salida del colegio de los menores el viernes hasta el domingo a las 18:00 horas que los devolverá en el Punto de Encuentro Familiar.

Igualmente, si acredita que está sometido a un tratamiento de deshabituación con resultado positivo o que no lo necesita al no consumir drogas, DON Pascual tendrá derecho a la mitad de las vacaciones escolares de sus hijos tanto en Navidad, Semana Santa y Verano, siendo estas último por quincenas alternas; los progenitores elegirán turno de vacaciones para estar en compañía de sus hijos de forma alterna, correspondiente a la madre los años pares y al padre en los años impares.

Desde el momento que DON Pascual mejore su capacidad económica, y siempre y cuando haya acreditado que está sometido a un tratamiento de deshabituación con resultado positivo o que no lo necesita al no consumir drogas, las vistas podrán ampliarse a fines de semanas alternos, para potenciar la relación del padre con sus hijos.

En todo caso, si no fuera DON Pascual a realizar las visitas tendrá que avisar por lo menos con 48 horas de antelación para que ésta no se lleve a cabo.

Igualmente, DON Pascual podrá hablar con sus hijos todos los días por teléfono desde las 19:00 horas a las 20:00 horas al haberlo aceptado así DOÑA Carmen .

3º La obligación de DON Pascual de abonar de una pensión de alimentos a favor de cada uno de sus hijos de 150 euros (CIENTO CINCUENTA EUROS) mensuales, lo que supone un total mensual de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS), que se actualizará anualmente a partir del 1 de enero del año 2018 conforme a las variaciones que experimente el IPC, o documento que legalmente le sustituya; debiendo ingresarla dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que DOÑA Carmen señale al efecto.

4º Ambos progenitores deberán hacerse cargo del total de los gastos extraordinarios de los menores por mitad e iguales partes, es decir, el 50% cada uno de ellos cuando estos sean necesarios para los menores en relación a todos los aspectos de su vida, y los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en esta proporción pero en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto; en todo caso, se entenderá que hay acuerdo si comunicado a la otra parte de forma fehaciente, ésta no contestara en el plazo de 15 días.

5º El que era el domicilio familiar se atribuye su uso a DON Pascual que se hará cargo de todos los gastos derivados de su uso.

No se hace ningún pronunciamiento en cuanto a las costas.'.



SEGUNDO.- La representación de la parte demandada presentó escrito de recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentado actora y Fiscal sendos escritos de oposición.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el presente procedimiento sobre guarda, custodia, visitas y alimentos es recurrida por el demandado, que solicita se estime la excepción de litispendencia opuesta, se decrete el sobreseimiento de las actuaciones y, subsidiariamente, se reduzca a 75 € la pensión de alimentos puesta a su cargo a favor de sus hijos -150 € mensuales para cada uno, 300 € en total-.



SEGUNDO.- El demandado opuso en la instancia la excepción de litispendencia, al existir otro procedimiento con el mismo objeto ante los Tribunales franceses, cuestión que se desestimó por motivos de fondo y forma.

En cuanto a estos últimos, la litispendencia la alegó en la fundamentación jurídica de la contestación, pero sin reflejo en el suplico, razón por la que se entendió desestimable, al incumplirse lo dispuesto por los arts. 399 y 405 LEC. No obstante, siendo la excepción apreciable de oficio, se entró a conocer de la misma y se denegó por las razones de fondo que el Juzgador expone.

En la misma línea, se entrará aquí directamente en el examen de la motivación de fondo: El art. 19 del Reglamento 2001/2003 del Consejo de la Unión Europea, dispone que 'Cuando se presentaren demandas de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial entre las mismas partes ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados miembros, el órgano jurisdiccional ante el que se hubiere presentado la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera'.

En el caso, sin embargo, en el que interviene un Juzgado de Violencia sobre la Mujer, este no puede verse afectado por la litispendencia del mismo procedimiento en otro Juzgado o Tribunal por cuanto su competencia viene atribuida con carácter exclusivo y excluyente cuando, como en el caso sucede, se dan los presupuestos a que se refiere el art. 87 ter LOPJ. Interpretación esta que, como dice el Juez de instancia, es la que debe prevalecer por razones de jerarquía normativa y de interpretación sistemática de la LOPJ, LECrim y LEC.

En consecuencia, existiendo un procedimiento penal abierto contra el Sr. Pascual , en el que se le imputan unos hechos delictivos, siendo la victima la Sra. Carmen , la competencia exclusiva y excluyente para conocer del procedimiento de familia entre dichas partes es de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer de Zaragoza, al tener aquí la denunciante y aquí actora apelada su domicilio en la fecha de los hechos denunciados.

Es cierto que, inicialmente, la Sra. Carmen promovió en Francia un procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos, del que desistió, prosiguiéndose el procedimiento por iniciativa del demandado, vía reconvencional -algo que este dice desconocer-, con posterior suspensión del procedimiento ante la incomparecencia de la Sra. Carmen ; pero en tal situación, el procedimiento seguido en España ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer debe seguir su curso por su competencia exclusiva y excluyente para conocer del procedimiento de familia entablado y la necesidad de regular la situación y proteger los interés de los menores aquí residentes.



TERCERO.- Se solicita seguidamente, con carácter subsidiario, la reducción a 75 € de la pensión de alimentos puesta a su cargo a favor de cada uno de sus hijos -150 € mes, 300 € en total-, pues -se dice- el Juez considera sus ingresos - 10 € por hora, en torno a los 1200/1400 € mensuales-, pero no se tienen en cuenta los gastos que determinan la realidad de sus posibilidades económicas, desconociéndose en suma la proporcionalidad medios/necesidades a que ha de atenerse su señalamiento.

Esa pensión de 300 € en total no negó el Sr. Pascual haberla asumido en la comparecencia de medidas -r.t. 20,25 a 20.40-, pero alega que sus cálculos fueron erróneos, al no haberse tenido en cuenta el montante de sus gastos, algunos derivados de deudas comunes, situación en la que se hace inviable el abono mensual de la cantidad asumida.

Las razones que el recurrente esgrime son de evidente inconsistencia, pues lo que hay que entender es que la asunción del montante comprometido se hizo con naturalmente consideración de todas las obligaciones y cargas que pesaban sobre quien se obligaba, entre las que figuraban el alquiler con opción a compra, los suministros, el pago de deudas comunes y los gastos que en la ejecución del régimen de visitas debían devengarse.



CUARTO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Pascual contra la Sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 15 mayo 2017 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin imposición de las costas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por D. Pascual , al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª de la LEC, redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre, que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.