Sentencia CIVIL Nº 346/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 337/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00346/2019
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33031 41 1 2018 0001989
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000337 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000473 /2018
Recurrente: Dionisio Procurador: MARIA FELICIDAD ALONSO NOVAL
Abogado: FERNANDO CARROCERA CASTAÑO
Recurrido: Delfina , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA FERNANDA LLORENTE FERNANDEZ,
Abogado: LUIS DAVID SANCHEZ GARCIA,
RECURSO DE APELACION (LECN) 337/19
En OVIEDO, a Veintidós de Octubre de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 346/19
En el Rollo de apelación núm. 337/19, dimanante de los autos de juicio civil Familia, Guarda, Custodia
Alimentos Hijos menores, que con el número 473/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº
2 de DIRECCION000 , siendo apelante DON Dionisio , demandado en primera instancia e impugnado,
representado por la Procuradora Sra. MARÍA FELICIDAD ALONSO NOVAL y asistido por el Letrado Sr.
FERNANDO CARROCERA CASTAÑO; como parte apelada DOÑA Delfina , demandante en primera instancia
e impugnante, representada por la Procuradora Sra. MARÍA FERNANDA LLORENTE FERNÁNDEZ y asistida por
el Letrado Sr. LUIS DAVID SÁNCHEZ GARCÍA y el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia;
ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia en fecha 10.04.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' En virtud de la demanda de medidas paternos filiales presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Llorente Fernández, en nombre y representación de doña Delfina , contra don Dionisio , ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS PATERNO FILIALES: 1ª) La PATRIA POTESTAD sobre la hija común menor de edad se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores.

2ª) Se atribuye la GUARDA Y CUSTODIA de la hija común menor de edad a la madre, doña Delfina .

3ª) El RÉGIMEN DE VISITAS. Sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las partes, ya sea de forma general o para supuestos y momentos específicos y concretos, se fija como régimen de visitas a favor del progenitor no custodio don Dionisio el siguiente: Fines de semanas alternos desde las 17:00 horas del viernes, hasta el domingo a las 20:00 horas.

Las recogidas y entregas se harán en el domicilio materno por el padre o una tercera persona de confianza del mismo.

La mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano los pasará la menor con cada uno de sus progenitores.

En caso que no lleguen a un acuerdo con que mitad debe estar la menor cada uno de los años, elegirá la madre en los años impares y el padre en los años pares. La elección de qué periodo va a tener consigo a la menor se deberá comunicar al otro progenitor con una antelación mínima de 15 días al comienzo de cada periodo vacacional.

Las recogidas y entregas se harán en el domicilio materno por el padre o una tercera persona de confianza del mismo.

4ª) PENSIÓN DE ALIMENTOS. Don Dionisio deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija 600 euros mensuales.

La pensión de alimentos se abonará dentro de los diez primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe doña Delfina .

La pensión de alimentos se actualizará automática y anualmente, con efectos el uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Empleo u Organismo Público que le sustituya.

Los GASTOS EXTRAORDINARIOS se abonarán al 50% por ambos progenitores. Tienen la consideración de gastos extraordinarios los no previstos a la fecha de esta resolución, o que previsiblemente excedan del carácter de ordinarios, como por ejemplo: los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua correspondiente, tales como aparatos correctores, ortodoncia, gafas, lentillas, zapatos ortopédicos, los honorarios médicos correspondientes, etc.; y los gastos extraescolares como clases particulares, actividades deportivas, campamentos, cursos de verano, etc.

Previamente a su acometimiento, salvo en caso de urgencia, se deberá acreditar documentalmente su carácter de extraordinarios, necesidad e importe al otro progenitor, siendo necesario el consentimiento del otro progenitor, y en caso de discrepancia se recabará la autorización judicial previa.

Sin imposición de costas a ninguna de las partes. Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14.10.19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en relación a la demanda de medidas paterno filiales formulada por Dña. Delfina frente a D. Dionisio , respecto de la hija menor de edad de las partes, Maribel nacida el NUM000 de 2011, acuerda que la patria potestad sea ejercida de forma conjunta por los progenitores, atribuyendo a la madre la guarda y custodia de la hija menor al considerar el magistrado de instancia que pese a los antecedentes de la madre desde que nació la menor a fecha actual Dña. Delfina no ha incurrido en ninguna causa por la que se le deba retirar la custodia que ostenta desde la separación de los progenitores, sin que el padre desde esa separación haya visto mucho a la hija y sin que la madre ponga obstáculos a esa relación. Fijando un régimen a favor del progenitor no custodio de fines de semana alternos, y mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, realizándose las recogidas y entregas en el domicilio materno.

En concepto de pensión de alimentos, D. Dionisio debe abonar a favor de su hija la cantidad de 600 euros mensuales, igualando la situación con un hijo mayor de edad de un anterior matrimonio a quien abona el 20 % de sus ingresos. Gastos extraordinarios al 50%.

En el recurso de apelación de interpuesto por D. Dionisio se alega vulneración del interés de la menor al atribuir la guarda y custodia a la madre, con infracción de los Derechos del Niño, Constitución y Código civil, en detrimento de un padre prejubilado de quien nadie puso en duda su capacidad y los antecedentes maternos, por lo que entiende se responde menor al interés de la menor estando bajo la guarda y custodia de su padre. Por lo que reitera su petición de que se le otorgue la guarda y custodia de la menor, con patria potestad compartida, con el mismo régimen de visitas y estancias a favor de la madre, quien deberá abonar a favor de su hija el importe que resulte de su capacidad económica y nunca menos de 100 euros, contribuyendo a los gastos extraordinarios por mitad.

Subsidiariamente, vulneración del art. 10 CE, arts. 93, 110 y 146 del código civil y error en la valoración de la prueba, respecto a la pensión de alimentos, pues ni las posibilidades del padre ni las necesidades de la niña justifican una pensión de 600 euros al mes, debiendo queda fijada en la cantidad de 260 euros al mes.

DÑA. Delfina impugna a su vez la sentencia a fin que la pensión alimenticia de Maribel se fije en idéntico porcentaje al que viene percibiendo su hermano mayor.



SEGUNDO.- Para resolver la cuestión sometida a la consideración de la Sala, en los supuestos en los que lo que se discute, como en este caso, la guarda y custodia de la hija común menor de edad, hemos de tener en cuenta que, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos menores de edad, tal como se recoge en la recurrida, y en lo que todas las partes muestran conformidad, es el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio favor filiu ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts, 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del código civil) y en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno -filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art.39.2 constitución).

Así lo ha venido declarando con reiteración esta Sala en sentencia de 17 de febrero de 2014, entre otras, donde decíamos ' que en los supuestos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos comunes, la motivación o argumento justificando la solución que se adopte, ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente del menor, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que le afecten, según las concretas circunstancias concurrentes'.



TERCERO.- Siguiendo estos principios inspiradores, un nuevo examen pormenorizado y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, lleva a la Sala a compartir la decisión adoptada por la magistrada de instancia de mantener la guarda y custodia a favor de la madre, al haberse adoptado la decisión siguiendo el criterio de lo que resulta más conveniente para la menor.

Consideramos que debe acordarse la custodia en la madre, pues no ignorando que los anteriores problemas de la madre como constan de los informes de los servicios sociales obrantes en autos, en lo concerniente a la menor Maribel y pese a un rechazo inicial que determinó una intervención de los servicios sociales, el seguimiento realizado por el servicio una vez recibida el alta constató un comportamiento adecuado tras la supervisión realizada del Equipo de Intervención Técnica de apoyo a la familia de DIRECCION000 constatando que la menor no se encontraba en situación de riesgo y archiva el expediente en atención a apreciar unas buenas condiciones higiénicas de la vivienda, binomio ingresos/gastos positivo, los problemas de salud mental de Honorina está siendo tratados con seguimiento en salud mental, presencia de habilidades en el cuidado de la menor, apoyos familiares importantes por parte de la familia de Dionisio , conductas de apego observadas en ambos progenitores, niña sana, que está al día en todas las vacunas, y buena vinculación con ambos progenitores, sin que se observen en ella problemas de falta de adaptación o de relación con su entorno.

La familia paterna encargadas de supervisar la situación familiar por remisión de los servicios sociales y comunicar cualquier incidencia, en concretos las hermanas de D. Dionisio declararon en la vista que no detectaron ninguna anomalía teniendo con la madre y la niña un contacto permanente.

Y, si bien su padre también está capacitado para atender a su hija estando muy implicado y disponer de tiempo al encontrarse prejubilado, lo cierto es que desde la separación de la pareja, desde octubre de 2018 al mes de abril de 2019 solo vio a la niña en dos ocasiones de forma causal, sin que hiciera intentos de mantener una relación más fluida y habitual con su hija, de hecho la menor acude todos los fines de semana a casa de los abuelos paternos y D. Dionisio no acude nunca cuando está allí la niña.

Sin que conste que la madre se oponga al contacto con el padre.

En estas circunstancias, y dado que la niña desde que se produjo la separación de los padres convive con la madre, aunque antes de producirse la misma ambos progenitores tomaban parte activa y se repartían las tareas de su cuidado y del hogar, desde aquel momento viene asumiendo la madre en exclusiva ese papel ,estando la menor perfectamente atendida y cuidada con ella y en su entorno actual, sin que presente ningún tipo de riesgo ni de falta de adaptación o desatención, es por lo que la sala considera adecuado mantener la guarda y custodia materna tal como se realizado en la instancia, sin que se haya producido con ello vulneración de los derechos de la menor.



CUARTO.- En relación al derecho de visitas del progenitor no custodio, la jurisprudencia es copiosa. A fin de agotar el tema, esta Audiencia , y en concreto esta sección se ha pronunciado reiteradamente, entre ellas en la de 30 de junio de 2014 en el sentido siguiente: ' Ciertamente los artículos 94 y 160 del Código Civil regulan el derecho de los progenitores que no tengan consigo a los menores a visitarlos y advierte que judicialmente sólo se podrá limitar o suspender ese derecho cuando se dan graves circunstancias que así lo aconsejen, actuando este supuesto como excepción a la regla general de carácter imperativo -el precepto emplea el término 'gozará'-, en cuanto a las relaciones personales entre padres e hijos y como toda excepción ha de ser cumplidamente probada.

Ello es así porque el derecho de visitas está subordinado al interés y beneficio del menor y ese sentido proteccionista se manifiesta en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño ( Sentencia de 12 de febrero de 1992 ), y en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11-2-a ), aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social.

El derecho de visitas solo ha de ceder por tanto ante los supuestos de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 1992 , 22 de mayo y 21 de julio de 1993 ) y en este sentido se ha pronunciado también el Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, aunque con referencia a los divorcios de parejas europeas que no tuviesen la misma nacionalidad, para establecer que el derecho de visitas ha de suspenderse cuando se pone con elevada probabilidad directa y seriamente en peligro la salud del hijo en todas sus dimensiones y lo mismo si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.' Es decir, este derecho deber de visitas no tiene otra finalidad que propiciar la continuación de las relaciones paterno o materno filiales entres los hijos y la familia del progenitor que no tenga confiada su guarda, evitando la ruptura por falta de convivencia, de los lazos de afecto que debe mediar entre ellos, por estimar que el adecuado desarrollo de su personalidad se garantiza de mejor manera manteniendo relaciones los más amplias y normalizadas posibles con ambos progenitores, en cuanto esa mayor relación del progenitor no custodio con sus hijos durante las visitas, amplia la posibilidad por parte del citado de seguir ejerciendo las funciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones con el otro progenitor en el desarrollo y crecimiento de los mismos.

En el presente caso en relación al régimen de visitas y estancias de la menor con su padre, el fijado en la instancia lo considera el tribunal correcto y adecuado, por lo que ha de ser confirmado.



QUINTO.- En relación al importe de los alimentos a satisfacer por el progenitor no custodio, esta Sala tiene declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS (doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y ( 5 de octubre de 1993, entre otras, interpretando el Art. 146 del C Civil), como así se hace constar en la sentencia de 23 de junio de 2014: ' que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más especificas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

Con relación a la cuantía de la pensión de alimentos, ha de significarse que, teniendo los padres el primario deber de atender las necesidades de los hijos como dispone el art. 39 de la Constitución , lo que tiene su reflejo en el Código Civil al imponerles la obligación de alimentos, su reconocimiento y cuantificación, se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y del guardador ( arts. 93 , 145 y 146 del código civil ), de modo que la determinación de este derecho debe venir configurada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos'.

La madre no realiza trabajo remunerado alguno siendo beneficiaria de una ayuda por importe de 430,27 euros hasta el 2 de diciembre de 2018. No consta a fecha actual si percibe otro tipo de ayuda o subvención.

Madre e hija viven en una casa de alquiler por el que abonan la suma de 200 euros.

El padre jubilado de la minería percibe una jubilación como el mismo reconoció por importe de 3.200 euros al mes.

Abona el 30% de sus ingresos en concepto de pensión compensatoria consecuencia de una separación anterior y el 20% en concepto de alimentos para el hijo de esa relación, ya mayor de edad, 29 años, y que se encuentra en Madrid realizando una especialización de sus estudios. Además tiene una retención judicial por importe de 267,13 euros al mes. Y un préstamo personal con una cuota mensual de 181,03 euros.

Reside en una vivienda alquilada por la que abona 350 euros al mes.

Con estos mimbres y atendiendo a las necesidades de su hija Maribel próxima a cumplir los 9 años y que no conste que precise atenciones especiales por razones de salud o educativas, tendiendo las gastos normales para una niña de esa edad, la pensión de alimentos debe quedar fijada en la suma de 400 euros mensuales.

Es cierto que los alimentos que percibe el hijo mayor de su padre ascienden a una cantidad superior, pero su incidencia deberá valorarse en función de los intereses en juego, de modo que no suponga un detrimento injustificado de las cargas preexistentes, fijadas a favor de los hijos de la anterior relación, ni tampoco se petrifiquen éstas hasta crear una situación económicamente insostenible, que impida al progenitor cumplir sus obligaciones para el nuevo vástago y entre las circunstancias a valorar se halla la capacidad económica de la madre y las necesidades de la menor, por lo que el importe anterior es lo que valora la sala como adecuado en este momento, sin perjuicio de su modificación en atención a variación de circunstancias como el aumento de necesidades y las menores cargas que el padre deberá hacer frente en un futuro dada la edad de su primer hijo.

Atendiendo a esta disparidad de ingresos los gastos extraordinarios se afrontarán en un 20% con cargo a la madre y en el 80% por el padre.



SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ex 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil dada la materia de orden público sobre la que versó el recurso.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alonso Noval en nombre y representación de D. Dionisio contra la sentencia dictada el día 10 de abril de 2019 por el Juzgado de primera instancia nº 2 de DIRECCION000 en los autos nº 473/2018, y, Desestimar el recurso interpuesto por vía de impugnación contra la misma resolución por la Procuradora Sra. Llorente Fernández en nombre y representación de DÑA. Delfina .

En consecuencia, confirmándola en el resto de pronunciamientos, se revoca la citada resolución en el único sentido de establecer como pensión de alimentos que debe abonar el Sr. Dionisio a favor de su hija la suma de 400 euros mensuales.

Gastos extraordinarios en un 20% para la madre y el 80% de los mismos con cargo al padre.

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia ni por el recurso principal, ni por el interpuesto por vía de impugnación.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.