Sentencia CIVIL Nº 346/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 796/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 796/2018 -A2
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 1361/2017
Parte recurrente/Solicitante: María Cristina
Procurador/a: Rafael Ros Fernandez
Abogado/a: Carlos Pérez Bernalte
Parte recurrida: Geronimo
Procurador/a: Olanda Lopez Graña
Abogado/a: Mercè Claramunt Bielsa
SENTENCIA Nº 346/2019
Magistrados:
Dª. Pilar Martín Coscolla
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª. Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 23 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 17 de julio de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1361/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Rafael Ros Fernandez, en nombre y representación de Dª. María Cristina contra la Sentencia de fecha 22 de marzo de 2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Olanda Lopez Graña, en nombre y representación de D. Geronimo .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Fijo como medidas definitivas las siguientes: La atribución de la guarda y custodia de Lázaro , por semanas alternas, entre sus progenitores, María Cristina y Geronimo . A partir del próximo lunes a las 18.00h desde la notificación de esta resolución, Geronimo , o persona por él autorizada, irá a recoger al menor al domicilio materno y tendrá la guarda y custodia del menor durante una semana, en su domicilio. A partir del siguiente lunes a las 18.00h María Cristina , o persona por ella autorizada, lo irá a recoger al domicilio paterno y tendrá la guarda y custodia del menor durante una semana, en su domicilio. Y así sucesivamente. En caso de que el lunes sea festivo, el progenitor que ostenta la guarda y custodia seguirá manteniéndola hasta el primer día en que no sea festivo, en que el otro progenitor, por sí o por persona autorizada, irá a recoger al menor, a las 18.00h, para ostentar la guarda y custodia hasta el siguiente lunes Establezco un régimen de visitas de dos tardes a la semana, en favor del progenitor que no ostenta la guarda durante esa semana. Dicho progenitor irá a recoger al menor, por sí o por persona autorizada, los martes y jueves, a las 18.00h en el domicilio del progenitor al que le corresponda la guarda esa semana; y lo entregará a las 20h en ese mismo domicilio.

Durante los años pares, las vacaciones de navidades, desde las 18.00h del día 23 de diciembre, el padre tendrá al menor consigo, hasta las 18:00h del día 31 de diciembre; momento a partir del cual lo tendrá la madre hasta finalizar las 18.00h del día 6 de enero. A partir de esa hora el lo tendrá consigo hasta el siguiente lunes a las 18.00h, en que la madre lo irá a recoger, reanudándose así la guarda y custodia compartida por semanas. Durante los años impares el régimen será a la inversa.

Se considerará año par aquel en que las vacaciones de navidades comiencen en año par.

Durante los años pares al padre le corresponderá estar con el menor desde las 10:00h del 1 de julio hasta las 10.00h del 1 de agosto, momento a partir del cual el menor estará con la madre, hasta las 10:00h del 1 de septiembre. Entonces al padre le corresponderá estar con el menor hasta el siguiente lunes a las 18.00h, en que la madre irá a recoger al menor, reanudándose así la guarda y custodia compartida por semanas. Éste régimen se invertirá durante los años impares.

En Semana Santa, durante los años pares el menor estará con el padre, desde las 18.00 del último día lectivo hasta las 18.00 del último día no lectivo. Entonces a la madre le corresponderá estar con el menor, que lo tendrá consigo hasta el siguiente lunes a las 18.00h, en que el padre irá a recoger al menor, reanudándose así la guarda y custodia compartida por semanas.

Atribuyo el uso de la vivienda sita en DIRECCION000 , PLAZA000 , NUM000 , NUM001 NUM002 a Geronimo .

No se establece pensión de alimentos. En cuanto a los gastos extraordinarios derivados de necesidades extraordinarias del menor, los que tengan origen médico o farmacéutico y, los que teniéndolo lúdico o académico, hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, serán pagados por mitad de ambas partes; los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, será pagado por aquél que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 22 de marzo de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia supuesto contencioso nº 1361/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña María Cristina contra Don Geronimo , estima de forma parcial la demanda formulada y adopta las medidas definitivas que se contienen en el Fallo de la referida resolución, y que respecto a los efectos que se dilucidan en el presente recurso de apelación, con una finalidad meramente expositiva, resumimos de la siguiente forma: 1ª) Establece una Custodia Compartida del hijo común Lázaro , nacido el NUM003 de 2.015, por parte de ambos progenitores, por semanas alternas de lunes a lunes, si bien el progenitor que no tenga la guarda del menor, podrá estar en compañía del hijo común, dos tardes intersemanales (martes y jueves, desde las 18,00 horas hasta las 20,00 horas.

Las vacaciones escolares del menor se distribuyen de forma igualitaria entre los progenitores en la forma que consta detallada en el Fallo de la referida resolución.

2ª) Atribuye el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 , PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 , al demandado Sr. Geronimo .

3ª) No establece pensión de alimentos del hijo común de los litigantes, debiendo asumir cada uno de los progenitores los gastos del menor durante el periodo de tiempo que lo tenga en su compañía. Los gastos extraordinarios del hijo serán a cargo de ambos progenitores por mitad, mientras que los que considera gastos extraordinarios de carácter lúdico o académico, serán a cargo de ambos progenitores por mitad cuando hubiese acuerdo sobre su realización, o hubiesen sido acordados judicialmente.

Frente a la referida resolución, la demandante Doña María Cristina , interpone recurso de apelación, mediante el que impugna el pronunciamiento correspondiente a la pensión de alimentos del hijo común.

El demandado Don Geronimo y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes, Lázaro nacido el NUM003 de 2.015 (4 años en la actualidad).

La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las Sentencias nº 29/2015 de 4 de mayo y posterormente en la de 28 de enero de 2016 .

En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades.

Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal , la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la Sala Civil del TSJC, expuesta en las Sentencias nº 29/2008 de 31 de julio ; nº 9/2010 de 3 de marzo o nº 38/2013 de 30 de mayo , según la cual en el caso de guarda compartida -como es el supuesto que nos ocupa- no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias del TSJC, en otras, STSJCat 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi 'necessitat' de qui ha de rebre'ls i 'possibilitat' de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni.' En el presente caso consta acreditado e incluso reconocido por el propio Sr. Geronimo , que sus ingresos brutos anuales superan los 33.000,00 Euros, distribuidos en 12 mensualidades de 1.780,00 Euros netos más dos pagas extras de 1.950,00 Euros netos, lo que hace que cobre mensualmente una cantidad que se aproxima a los 2.100,00 Euros mensuales.

Por su parte, la Sra. María Cristina trabaja para la empresa DIRECCION001 , con jornada reducida y con un salario que ronda los 1.100,00 Euros mensuales (incluidas las pagas extras).

Finalmente, el hijo común de los litigantes, Lázaro nacido el NUM003 de 2.015, por lo que en la actualidad cuenta cuatro años de edad, tiene los gastos propios de un menor de su edad que asiste a un Centro de Educación regentado por la mercantil DIRECCION002 . donde también asiste al servicio de comedor, y que tiene un coste mensual que se aproxima a los 300,00 Euros.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, mostrando ambas partes su conformidad con el establecimiento de una custodio compartida del hijo común, la cual deberá seguir desarrollándose en la forma establecida en la sentencia recaída en la primera instancia, asumiendo cada uno de los progenitores los gastos relativos al hijo común durante el tiempo que permanezca en su compañía (vivienda, alimentación, vestido, calzado, suministros, ocio etc.), y para atender los gastos relativos a la formación del menor y en su caso los gastos de la Mutua Médica privada (centro de educación, comedor escolar, material escolar, actividades escolares etc.), así como los gastos extraordinarios del menor, los progenitores abrirán una cuenta bancaria común en la que el padre abonará mensualmente la cantidad de 250,00 Euros, y la madre la de 150,00 Euros.

Los gastos extraescolares del hijo común serán igualmente a cargo de ambos progenitores en la proporción de 65 % el padre y el 35 % restante la madre, en aquellos casos en los que exista conformidad sobre la conveniencia del gasto.

La referida cuenta bancaria, en la que se domiciliarán solamente los gastos del menor, será administrada cada año por uno de los progenitores, los años pares la madre y los impares el padre, si bien iniciará la administración la demandante Sra. María Cristina durante lo que queda de año y el año 2.020, iniciando su administración el padre el día 1 de enero de 2.021. A la finalización de cada año, dentro de los 15 primeros días de cada ejercicio, el progenitor que haya ostentado la administración dará cuenta al otro de la gestión realizada y del estado de la cuenta bancaria.

Consiguientemente, procede estimar de forma parcial el recurso de apelación que se interpone por la demandante.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA María Cristina , contra la Sentencia de fecha 22 de marzo de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia supuesto Contencioso nº 1361/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguidos contra DON Geronimo , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo referente a la contribución de los progenitores a los gastos del hijo común, debiendo cada uno de ellos hacerse cargo de los gastos relativos al hijo común durante el tiempo que permanezca en su compañía (vivienda, alimentación, vestido, calzado, suministros, ocio etc.), y para atender los gastos relativos a la formación del menor y en su caso los gastos de la Mutua Médica privada (centro de educación, AMPA, comedor escolar, material escolar, actividades escolares etc.), así como los gastos extraordinarios del menor, los progenitores abrirán una cuenta bancaria común en la que el padre abonará mensualmente la cantidad de 250,00 Euros, y la madre la de 150,00 Euros. Los gastos extraescolares del hijo común serán igualmente a cargo de ambos progenitores en la proporción de 65 % el padre y el 35 % restante la madre, en aquellos casos en los que exista conformidad sobre la conveniencia del gasto.

La referida cuenta bancaria, en la que se domiciliarán solamente los gastos del menor, será administrada cada año por uno de los progenitores, los años pares la madre y los impares el padre, si bien iniciará la administración la demandante Sra. María Cristina durante lo que queda de año y el año 2.020, iniciando su administración el padre el día 1 de enero de 2.021. A la finalización de cada año, dentro de los 15 primeros días de cada ejercicio, el progenitor que haya ostentado la administración dará cuenta al otro de la gestión realizada y del estado de la cuenta bancaria.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada parte hacer frente a los gastos originados a su instancia y los comunes por mitad.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :