Sentencia CIVIL Nº 346/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 199/2019 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00346/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio: PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
JLD
N.I.G.: 09059 42 1 2013 0000062
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000199 /2019
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS
Procedimiento de origen : ETJ EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000315 /2018
RECURRENTE: ESPINOSA POZA ASOCIADOS SL, ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN
ESPAÑA
Procurador: JESUS MIGUEL PRIETO CASADO
Abogado: JOAN MARC TRAMUNS CAMPS
RECURRIDO: OSJOMI SL
Procurador: ELIAS GUTIERREZ BENITO
Abogado: JUAN ANTONIO RAMOS HERNANDEZ
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado el siguiente,
A U T O Nº 346.
En Burgos, a diez de julio de dos mil diecinueve.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 199 de
2.019, dimanante de la Pieza de Oposición a la Ejecución nº 315/18, del Juzgado de Primera Instancia
nº 2 de Burgos, el Recurso de apelación interpuesto contra Auto de fecha 20 de febrero de 2.019 , sobre
oposición a la ejecución, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelada,
la mercantil 'OSJOMI, S.L.' , representada por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendida por el
Letrado D. Juan Antonio Ramos Hernández; y, como demandadas-apelantes, las mercantiles 'ESPINOZA-

POZA ASOCIADOS, S.L.' y 'ZÚRICH INSURANCE, PLC. SUCURSAL EN ESPAÑA' , representadas por
el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendidas por el Letrado D. Joan Marc Tramums Camps.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Debo desestimar y desestimo la oposición a la ejecución presentada por ESPI NO SA-POZA ASOCIADOS S.L. Y ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL ESPAÑA y debo de acordar y acuerdo seguir adelante con la ejecución despachada, y todo ello con expresa imposición de las costas de la oposición a la ejecutada'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de las demandadas se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 9 de julio de 2.019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- La cuestión que se plantea en la presente oposición a la ejecución es si por la parte ejecutante se ha dado cumplimiento a la condición que se impuso en el fallo de nuestra sentencia de 16 de julio de 2014 para que naciera el derecho de recuperar de la parte ejecutada el 50 por ciento de las cantidades ingresadas por la primera en la Hacienda Pública.

Resumiendo el objeto del debate, podemos decir que la parte ejecutante, que era la propietaria de una gasolinera por lo menos al tiempo de la interposición de la demanda, formuló esta última contra la asesoría fiscal que llevaba sus declaraciones fiscales en ejercicio de una acción de responsabilidad contractual o extracontractual. Se trataba de que la parte actora no había hecho nunca declaración del Impuesto Especial de Hidrocarburos, vulgarmente conocido como céntimo sanitario, por lo que fue sometida a un procedimiento de inspección, con el resultado de tener que abonar a la Hacienda Pública una importante cantidad en concepto de cuotas tributarias y sanciones fiscales. Se imputaba a la parte demandada haber sido responsable, por lo menos de las sanciones y recargos por intereses, pues según la parte actora hubiera correspondido a la asesoría fiscal informar al titular de la gasolinera de su obligación de liquidar el impuesto. Nuestra sentencia, revocando la de instancia, estimó en parte la declaración de responsabilidad, y condenó a la parte demandada a abonar a la parte actora el cincuenta por ciento de estas cantidades. Sin embargo, comoquiera que en el curso del procedimiento se había declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la ilegalidad del céntimo sanitario, y ante la posibilidad de que la parte actora pudiera recuperar las cantidades que la Administración Tributaria le había girado por este concepto, junto con el importe de las sanciones y los recargos, se condicionó la obligación de la parte demandada a que la parte actora hiciera reclamación a la Agencia Tributaria de las cantidades que había pagado en concepto del céntimo sanitario. Finalmente, en aclaración de sentencia se dijo que bastaba con que la parte actora agotase la vía administrativa, sin que fuera necesario que acudiese a la jurisdicción contenciosa.

Concretamente se resolvió: ' debiendo satisfacer ambos demandados el cincuenta por ciento de las sanciones cuyo pago se acredite por la parte actora y siempre que esta última inste la devolución de los ingresos indebidos a cuenta del llamado céntimo sanitario y por la administración tributaria se deniegue la devolución '.

Pues bien, lo que se discute es si la parte actora y ahora ejecutante ha dado cumplimento a esta condición. Lo que ha hecho la parte actora ha sido iniciar un procedimiento de devolución de ingresos indebidos conforme al artículo 221.1 de la Ley General Tributaria que fue desestimado por la Oficina Gestora de Impuestos Especiales de Burgos y luego confirmada esta resolución por el Tribunal Económico Administrativo de Castila y León, con lo que se agotó la vía administrativa. Pero según la parte ejecutada y apelante lo anterior no satisface la condición impuesta porque, según se desprende de las resoluciones administrativas, la parte recurrente utilizó un procedimiento indebido para solicitar la devolución del impuesto.

Segundo.- Ciertamente el argumento utilizado por la Administración Tributaria, luego por el TEAR, para desestimar la reclamación de la parte actora fue entender que la reclamación se hacía contra liquidaciones tributarias que eran firmes, por tratarse de procedimientos de inspección y comprobación (no se trataba de autoliquidaciones) que habían dado lugar a las correspondientes actas de liquidación de la deuda, que no habían sido objeto de impugnación en su momento, por lo que las mismas habían ganado firmeza. En esa situación se consideraba que no se podía acudir al procedimiento de revisión de las autoliquidaciones del artículo 120.3 de la LGT , ni tampoco al procedimiento de devolución de ingresos indebidos del artículo 221.1 de la misma Ley , porque el artículo 221.3 establece que 'cuando el acto de aplicación de los tributos o de imposición de sanciones en virtud del cual se realizó el ingreso indebido hubiera adquirido firmeza, únicamente se podrá solicitar la devolución del mismo instando o promoviendo la revisión del acto mediante alguno de los procedimientos especiales de revisión establecidos en los párrafos a , c y d, del artículo 216 y mediante el recurso extraordinario de revisión regulado en el artículo 244 de esta Ley '.

Se hacía aplicación de la doctrina según la cual, de conformidad con los preceptos acabados de exponer, cuando en aplicación de una disposición normativa (posteriormente declarada nula) se hubiesen dictado actos administrativos firmes, la sentencia que declara esa nulidad en un momento posterior, no conlleva necesariamente la invalidez de tales actos. Para que pueda ser declarada tal invalidez de un acto firme y, en su caso, pueda instarse una devolución de un ingreso indebido, es preciso acudir a los mecanismos legales establecidos al efecto, a los que se refiere el art 221.3 de la Ley General Tributaria , que prevé al respecto: 'Cuando el acto de aplicación de los tributos o de imposición de sanciones en virtud del cual se realizó el ingreso indebido hubiera adquirido firmeza, únicamente se podrá solicitar la devolución del mismo instando o promoviendo la revisión del acto mediante alguno de los procedimientos especiales de revisión establecidos en los párrafos a ), c ) y d) del artículo 216 y mediante el recurso extraordinario de revisión regulado en el artículo 244 de esta Ley .

Tercero.- El recurso se desestima, pues se entiende suficientemente cumplida la condición con el procedimiento iniciado por la parte actora, que no es otro que el de devolución de los ingresos indebidos del artículo 221 de la LGT . La cuestión de que para que este procedimiento prospere sea necesario en primer lugar la declaración de que el ingreso es indebido, y que para conseguir esta declaración debe iniciarse alguno de los procedimientos especiales de revisión del artículo 221. 3, no deja de ser una cuestión de carácter doctrinal, para la cual esta Sala Civil carece de la debida competencia, y que además se presenta como dudosa desde el momento en que ha sido una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la que ha declarado ya la ilegalidad del Impuesto.

Se argumenta que según el artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 'las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente'. Sin embargo, resulta una carga excesiva que después de cuatros años desde la sentencia en la que la parte actora obtuvo una clara declaración de responsabilidad de la parte demandada, tras iniciar lo que ella creía que era el procedimiento adecuado para obtener la devolución del Impuesto por la Administración, tenga que iniciar ahora un nuevo procedimiento de resultado incierto.

Además de todo ello, resulta que, como dice la propia parte ejecutante, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, a partir de su sentencia de 13 de febrero de 2018 ha negado legitimación a los repercutidores del impuesto para solicitar de la Hacienda Pública la devolución del céntimo sanitario, porque la legitimación corresponde según el TS únicamente a aquellos a quienes el impuesto se les ha repercutido, que no son otros que los compradores del combustible. Conforme a esta doctrina resulta más que improbable que pudiera prosperar cualquier procedimiento dirigido a conseguir la devolución del céntimo sanitario, pues con el respaldo de la misma la Administración Tributaria va a denegar cualquier devolución que soliciten los que, como la parte actora, han repercutido el impuesto sobre los consumidores.

Cuarto.- Al desestimarse el recurso se imponen las costas a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala, ACUERDA ,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Jesús Miguel Prieto Casado contra el Auto de fecha 20 de febrero de 2109, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Burgos en los autos de oposición a la ejecución 315/2018, que se confirma en todos sus términos con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así por este Auto, del que se unirá certificación al Rollo de Apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronuncian, mandan y firman. Doy fe.