Sentencia CIVIL Nº 346/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 38/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00346/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

N.I.G.15028 41 1 2018 0000123

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000038 /2019

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CORCUBIÓN

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000057 /2018

Recurrente: Africa

Procurador: MARIA CARMEN RIVEIRO MERINO

Abogado: MARIA DEL CARMEN MARTINEZ VEIGA

Recurrido: Almudena

Procurador: BELEN BORRERO CASTRO

Abogado: MARIA BELEN CANOSA FERRIO

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 346/2019

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve.

En el recurso de apelación civil número 38/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Corcubión, en Juicio ordinario núm. 57/2018, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Africa, representada por la Procuradora Sra. RIVEIRO MERINO; como APELADO: DOÑA Almudena, representado por la Procuradora Sra. BORRERO CASTRO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Corcubión, con fecha 8 de noviembre de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Debe rexeitarse a demanda presentada pola procuradora Riveiro Merino, na representación de Dona Africa, contra Dona Almudena, absolvendo á demandada de tódolos seus pedimentos.

Cada parte pagará as súas custas, sendo as comúns por metade.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Africa que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para vista el día 24 de septiembre de 2019, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Corcubión, de fecha 8 de noviembre de 2018; acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda presentada por la representación procesal de Doña Africa contra Doña Almudena, absolviendo a la demandada de los pedimentos de la demanda, sin hacer especial imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Primeiro.- A demandante, filla da falecida, en data 22/7/2017, Dona Evangelina, presenta demanda de xuízo ordinario contra a súa irmá, Dona Almudena, pretendendo a nulidade do último testamento outorgado pola causante, en data 8/7/2015, por falta da capacidade necesaria da testadora, declarando a validez do anterior.

Afirma que o cambio da vontade testamentaria, revogando o anterior de 3/3/1997, ten como causa a intervención da demandada, aproveitando a falta de capacidade da testadora.

A demandada oponse, alegando a capacidade de Dona Evangelina no momento do outorgamento do testamento.

Resultan antecedentes de interese os seguintes:

-Os cónxuxes, Dona Evangelina e D. Jose Carlos, outorgaron, cada un, respectivos testamentos abertos en data 3/3/1997, nos que despois de legalo usufruto universal ao cónxuxe viúvo, distribuíndo os respectivos bens privativos, así como os comúns gananciais en legados, que ordenan no favor de cada unha, e institúen herdeiras por partes iguais, no demais, ás súas dúas fillas: Dona Africa e Dona Almudena.

-D. Jose Carlos falece en data 1/11/2010, sendo o último testamento outorgado o arriba referido. A viúva, despois dun tempo, pasou a residir na vivenda sita no andar NUM000 do edificio número NUM001 da AVENIDA000 de Cee, trasladándose, ao redor do mes de maio do 2015, á vivenda da súa filla, Almudena, sita no NUM002 do mesmo edificio.

-Dona Evangelina, outorga novo testamento en data 8/7/2015, revogando o anterior, con distribución de bens en legados no favor de cada filla, e instituíndoas herdeiras no demais en partes iguais.

Na nova disposición testamentaria, Dona Almudena, pasaría a converterse en legataria de bens, no anterior testamento adxudicados á súa irmán, como a casa sita en DIRECCION000, DIRECCION001, a vivenda coa letra NUM003 e faiado do edificio sitos en Riba do Muíño, ou un local destinado a garaxe.

-Dona Africa presenta, en data 25/5/2016, ante o Xulgado de Paz de Cee, solicitude de conciliación contra a súa nai e irmá, invocando os testamentos de data 3/3/1997, para os efectos de chegar a un acordo na división dos bens gananciais; conciliación que rematou sen avinza.

- Dona Africa, con data 1/8/2016, remítelle buro fax á súa irmá, requiríndoa para a fixación dunha réxime de visitas coa súa nai, que contestou a letrada de Dona Almudena.

- Con data 16/12/2016, Dona Africa, presenta demanda de determinación da capacidade contra a súa nai, que motivou a tramitación do procedemento de incapacidade número 392/2016 deste Xulgado. Trala exploración xudicial e forense practicadas en data 23/3/2017, a vista realizouse en data 10/5/2018, ditándose sentencia o 11/5/2018, pola que se declara a incapacidade total e absoluta de Dona Evangelina, no ámbito persoal e patrimonial, co sometemento á tutela de Dona Almudena.

-Dona Evangelina falece en data 22/7/2017. Coñecido o último testamento, Dona Africa interpón a presente demanda, alegando que a súa nai carecía de capacidade para testar, ao estar afectada, na data do seu outorgamento, o 8/7/2015, polas limitacións psíquicas que posteriormente determinaron a súa declaración de incapacidade.

-No acto da vista, a demandante, na proba de interrogatorio, insistiu en que a demandada impedíalle visitar a súa nai, quen, por causa, do deterioro cognitivo que padecía, non podía decidir por si. Pola súa parte, a demandada, Dona Almudena, insistiu en que súa nai non tiña demencia, e que todas as decisións as acordou ela mesma libre e conscientemente.'

'Segundo.- O obxecto deste proceso, polo tanto, consiste en determinar se a causante tiña capacidade para testar na referida data, así como, tendo en conta as alegacións da parte demandante, aínda cando non se invocara expresamente o artigo 673 CC, a existencia de dolo testamentario.

A STS (1ª) núm. 686/2014 de 25 novembro, indica que " el dolo testamentario se entiende como utilización de palabras o maquinaciones insidiosas con las que se induce a una persona a otorgar un testamento en un sentido diferente del que hubiera otorgado si no hubieran mediado tales interferencias. Incluyéndose también en tal actuación dolosa cuando lo perseguido es que el otorgante revoque el testamento anteriormente otorgado.

La jurisprudencia ha integrado la laguna legal que contiene el artículo 673 del Código Civil por medio de la aplicación analógica de los artículos 1269 y 1270 del mismo Texto legal , tal como ya declaró esta Sala en sentencias de 10 de mayo de 1972 y 3 de febrero de 1977 .

El dolo debe ser i) grave, no bastando el llamado ' dolus bonus ', o lo que es lo mismo, el que con atenciones o cuidados especiales trata de dirigir a su favor la voluntad testamentaria; ii) con relación de causalidad entre la maquinación y la disposición testamentaria; iii) se tiene que probar, pues no se presume ( STS de 7 de enero de 1975 ); iv) pero puede ser acreditado por cualquier medio de prueba, incluido las presunciones."

En relación coa capacidade para testar, debe terse en conta, que é causa de incapacidade para testar non atoparse no seu 'cabal juicio' ( art. 663, 2.º, CC ) ao tempo de outorgalo testamento ( arts. 664 e 666 del CC ). Sobre a doutrina da Xurisprudencia nesta materia, pode citarse a Sentencia de 23/4/2018, (número 144/2018, Recurso: 484/2017), da Sección 4ª da AP Coruña:

"En primer lugar de los arts. 663.2 y 666 del CC , con respecto a la capacidad requerida por el testador, y, en segundo lugar, de la reiterada doctrina jurisprudencial relativa a la valoración de la enfermedad mental como causa de nulidad del testamento, que podemos sintetizar de la forma siguiente:

a) Que es un principio general indiscutible el que la capacidad de las personas se presume siempre, y que todo individuo debe reputarse en su 'cabal juicio' como atributo normal de su ser, por lo que su incapacidad, en cuanto excepción, debe ser probada de modo evidente y completo ( SSTS de 25-4-1959 , 7-10-1982 , 10-4-1987 , 26-9-1988 , 13-10-1990 ,; 30-11-1991 , 22-6-1992 , 10-2-1994 , 8-6-1994 , 27-11-1995 , 18-5-1998 y 15-2-2001 entre otras ).

Tal presunción es una manifestación del principio 'pro capacitate', emanación, a su vez, del general del 'favor testamentii'.

La insania mental, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8-6-1999 , y recuerda la de 15-2-2001 , exige actividad probatoria dotada de la seguridad precisa de que efectivamente concurrió.

En este sentido, la STS de 5 de mayo de 2011 señala que: se da la presunción de capacidad de obrar plena y sólo si se elimina por sentencia en la incapacitación o se prueba la falta de capacidad mental, se invalida el acto jurídico que pueda haber realizado.

b) La carga de la prueba de la incapacidad mental del testador, en el momento decisivo del otorgamiento de su última disposición, corresponde al que sostiene la existencia de dicha incapacidad, que es a quien compete su cumplida y concluyente justificación ( SSTS de 27-9-1988 , 13-10-1990 y 21-11-2007 entre otras muchas), con las consecuencias jurídicas en otro caso derivadas del art. 217 de la LEC .

c) Lo importante y trascendente son las condiciones físicas y psíquicas del causante en el momento preciso de otorgar el testamento ( SSTS 14-4-1925 , 21-4-1965 , 26-5-1969 , 7-10-1983 , 26-9-1988 , 1-6-1994 , 234/2016 , de 8 de abril entre otras), no por lo tanto las precedentes o anteriores, sin perjuicio de su ponderación en el caso de impugnación.

d) Como señala la STS 289/2008, de 26 de abril : La jurisprudencia ha mantenido reiteradamente la necesidad de que se demuestre inequívoca y concluyentemente la falta de raciocinio para destruir la presunción de capacidad para testar ( STS de 27 de noviembre de 1995 ) y que la incapacidad o afección mental ha de ser grave... no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas ( SSTS de 27 de enero de 1998 , 12 de mayo de 1998 , 27 de junio de 2005 ).

Rigiendo la presunción de capacidad, 'favor testamenti', sólo cabe ser destruida por medio de prueba inequívoca, cumplida y convincente en contrario ( STS de 19 de septiembre de 1998 ), o 'con severidad precisa, acreditando que estaba aquejado de insania mental con evidentes y concretas pruebas' ( STS de 31 de marzo de 2004 ).

Como señala la STS 234/2016, de 8 de abril , ante la ausencia de una prueba concluyente de la incapacidad del testador, al tiempo de otorgar el testamento, la sentencia de la Audiencia aplica correctamente el principio de 'favor testamenti' y su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 , y 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ).

En el mismo sentido, STS 435/2015, de 10 de septiembre .

e) Que la aseveración notarial respecto de la capacidad de testamentificación del otorgante, adquiere, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, una especial relevancia de certidumbre, constituyendo una enérgica presunción 'iuris tantum' de actitud que sólo puede desvirtuarse mediante una evidente y completa prueba en contrario, ( STS 8-5-1922 , 23-3- 1944 , RJ 317 ; 25-3-1957 , RJ 1181 ; 16-4-1959 , RJ 1974 ; 7-2-1967 , RJ 550 ; 21-6-1986 , RJ 3788 ; 10-4-1987 , RJ 2549 ; 26-9-1988 , RJ 6860 ; 13-10-1990 , RJ 7863 ; 24-7-1995 , RJ 5603 ; 27-11-1995 , RJ 8717 ; 15-2-2001 , RJ 2051 etc. ).

f) En definitiva, como señalan las SSTS 386/2015, de 26 de junio y de 22 de enero de 2015, Rc. 1249/2013 , con cita de la sentencia de 26 de abril de 2008 , la doctrina sobre la materia, es la siguiente: que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; b) que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento; c) que la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre, y d) que por ser una cuestión de hecho la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia"

'Terceiro.- Neste caso, quedou patente o enfrontamento entre as partes. As malas ou inexistentes relacións intensificáronse dende que a testadora pasa a residir coa demandada, semellando que, con anterioridade, mentres a nai residía sola na vivenda sita no 1º Dereita, a parte demandante, cando menos visitábaa e tiña relacións frecuentes coa mesma. O anterior, ademais de evidenciarse no acto do xuízo deste procedemento, tamén é notorio polo contido dos actos de conciliación realizados, buro fax posteriores cruzados, e no propio procedemento de incapacidade.

A historia clínica remitida, non ofrece datos de interese relacionados cunha posible falta ou limitacións da capacidade da testadora, entre os anos 2010 a 2014.

No informe do servizo de cardioloxía, de data 27/10/2015, refírese, dentro do apartado outros antecedentes: "Totalmente dependiente para actividades básicas de la vida diaria. Deterioro cognitivo (demencia senil)".O motivo da consulta era disnea e soplo, referíndose que acude acompañada da súa filla, quen foi a quen respondeu ao interrogatorio, ao atoparse a doente desorientada no tempo e no espazo.

Con anterioridade, o 13/8/2015, consta consulta de Medicina Interna do Hospital de Cee, onde se refire unha posible disnea.

En decembro do 2015, consta ingreso no Hospital, dende o 12 ao 18, e, novamente, dende o 29 ao 31 decembro, por infección respiratoria.

Ingresa de novo, en data 8/1/2016 ata o 26/1/2016, referíndose polo Servizo de Medicina Interna, como antecedentes persoais, ademais dos ingresos referidos por infección respiratoria, patoloxía osteoarticular grave con severa limitación, desprazamento en cadeira de rodas. " No sale de casa. Dependiente para actividades básicas de la vida diaria. Deterioro cognitivo".

Tales antecedentes persoais, reitéranse no informe de alta de urxencias de datas 25/5/2016 e 29/7/2016, e nos de alta hospitalaria de datas 2/9/2016 e de 2/11/2016, e posteriores de 2017.

No procedemento de incapacidade número 392/2016, practicouse exploración xudicial e forense en data 23/3/2017. Na exploración xudicial, apreciouse, ademais da súa dependencia para actividades básicas da vida diaria, que Dona Evangelina estaba parcialmente orientada en persoa e no espazo, dando mostras de coñecer o seu domicilio, e as persoas coas que residía, cara as que mostrou un forte lazo de afectividade, como a demandada e as súas netas, mantendo ao respecto unha conversa sinxela. No informe forense, reflectiuse un diagnóstico dun deterioro cognitivo, de moderado a grave, de carácter permanente, que lle impide gobernala súa persoa e bens, ao afectarlle á súa capacidade para coñecer o alcance dos seus actos, con intelixencia e vontade afectadas. En aspectos xurídicos, administrativos, económicos ou no ámbito da saúde, o informe forense deixaba clara a súa falta de capacidade.

No acto do xuízo deste procedemento, a Doutora Dona Aurelia, médico de familia de Dona Evangelina, dende o mes de maio do 2015, manifestou que nesa data non apreciara ningún síntoma de deterioro cognitivo naquela. Explicou que as infeccións que padecera provocaban episodios de desorientación temporais ata que aquelas se resolvían, pero sen tal consecuencia unha vez estabilizada a infección.

Respecto do informe do cardiólogo, de data 27/10/2015, manifestou que é habitual que calquera persoa desa idade que sae do seu entorno se desoriente no tempo e no espazo.

O Doutor D. Teodosio, neurólogo, ratificouse no informe xuntado coa contestación. Manifestou que solo consultara a Dona Evangelina no mes de maio do 2017, con motivo do procedemento de incapacidade, apreciando un cadro de deterioro cognitivo de leve a moderado, que non lle impedía conservar a capacidade de decidir ou de testar. Explicou que o deterioro cognitivo, obedecía, en parte, aos fármacos que tomaba, que provocaban períodos ou episodios de desorientación, dependentes tamén da hora do día, situación, ou problemas de respiración que padecía. Insistiu en que das probas que lle realizou, -(exploración neurolóxica, e dous test con probas de memoria),-podía afirmar que Dona Evangelina estaba perfectamente orientada en persoa, aínda cando parcialmente non o estivera no tempo ou no espazo, con perfecta capacidade para realizar actos xurídicos sinxelos ou outorgar testamento.

Nesta materia, debe partirse da presunción favorable sobre a capacidade, correspondendo á parte demandante, que nega a capacidade, a carga da proba da súa demostración, sendo que as dúbidas prexudican á parte demandante, e non á demandada. A proba practicada non resulta concluínte para afirmar que en data 8/7/2015, Dona Evangelina outorgara testamento sen pleno coñecemento do que dispoñía no mesmo, nin tampouco que fose 'inducida' a outorgala pola súa filla, Dona Almudena.

É certo que a nova disposición testamentaria prexudica á demandante, pero tamén o é que as circunstancias e relacións da causante coas súas fillas variaran moito dende o outorgamento do anterior testamento, no ano 1997. Así, con posterioridade ao falecemento do cónxuxe, a viúva pasa a residir na vivenda sita na AVENIDA000, xusto en fronte da demandada, resultando lóxico que fora a filla Dona Almudena quen mais sen ocupara dos coidados persoais da súa nai, para despois, convivir e ocuparse diariamente dela. Tal situación aumenta os lazos de afectividade e é perfectamente compatible cun cambio de testamento.

Doutra parte, a historia clínica remitida tampouco acredita que na data na que Dona Evangelina outorga testamento non tivera capacidade mental para facelo. O que resultaría é que o deterioro cognitivo avanzaría ou aparecería posteriormente, pois no ano 2014 e principios do ano 2015, non existe ningún informe médico que poida indicar síntomas da súa aparición, ou sospeitas do seu diagnóstico nun estado leve ou inicial. Tamén debe terse en conta que un deterioro cognitivo leve, incluso no seu estado inicial, ou incluso con episodios ou períodos de tempo con desorientación parcial, provocada pola medicación e infeccións respiratorias, - (como explicarían as testemuñas peritos no acto do xuízo),- non necesariamente equivale a que a testadora non for consciente do que estaba decidindo, polo que, en calquera caso, non se lograría destruír a presunción de capacidade apreciada pola Notario no momento do outorgamento do testamento.

Tampouco consta que Dona Evangelina, nas datas inmediatamente anteriores a outorgar testamento, estivera ingresada ou sufrira doenzas relacionadas coa inspección respiratoria ou outras.

Por conseguinte, a demanda debe rexeitarse.'

'Cuarto.-Respecto das custas procesuais, aínda cando se rexeita a demanda, ao abeiro do artigo 394.1 da Lei de Axuizamento Civil, existen razóns para non impoñer as custas procesuais causais. Así, non se conta con informes médicos na data do outorgamento do testamento e anteriores, sendo poucos meses despois, cando aparece a recollerse o deterioro cognitivo nos distintos informes médicos, sendo as dúbidas presentes as que motivan o rexeitamento da demanda.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Africa, realizando las siguientes alegaciones:

1º) En el presente procedimiento la apelante ejerció una acción de nulidad de testamento - otorgado por su fallecida madre - en base a demencia senil, diagnosticada con anterioridad a su otorgamiento.

La demencia diagnosticada derivó en Sentencia de incapacidad total de fecha 11|05|2017, Sentencia que obra unida a la demanda rectora, como documento número 25, en procedimiento instado por la apelante.

En los años previos al Testamento cuya nulidad se peticiona, la demandada no permitió a la actora comunicación, ni visitas, con la causante; viéndose abocada la actora a formalizar un Acto Conciliatorio, en el que demandó a la causante y a la apelada, con la finalidad única de ver el estado en el que se encontraba su madre. El resultado fue que únicamente compareció la apelada, no la causante. Véase documento 17 de la demanda rectora.

2º) Al fallecimiento de la causante, la apelante tuvo conocimiento de que en fecha 08|07|2015 se había otorgado un nuevo testamento por parte de su madre - ya diagnosticada de demencia en la indicada fecha - y, por tal motivo, tramitó la demanda rectora de nulidad testamentaria.

Esta parte aportó a su demanda un informe médico de fecha 20|04|2017, en el cual se informó por su Doctora de Medicina General, Dña. Aurelia - que depuso como testigo de la contraparte en la vista pública - sobre la fecha de diagnóstico de la enfermedad: 'deterioro cognitivo incipiente (fecha inicio junio 2015)'.

Si bien no se derivó a la causante a un especialista para el tratamiento de su demencia, en su Historia Clínica constan indicadores del estado avanzado de su demencia en las fechas próximas al otorgamiento del testamento.

Así, con ocasión de una consulta en Consultas Externas del CHUAC, de Cardiología, de fecha 27|10|2015 (3 meses después del otorgamiento del testamento), se emite informe en el cual consta:

'(...) Se desplaza en silla de ruedas (como mucho da unos pasos). No sale de casa. Totalmente dependiente para actividades básicas de la vida diaria. Deterioro cognitivo (demencia senil).

'(..) La paciente acude acompañada por su hija, que es la que responde al interrogatorio (la paciente se encuentra desorientada en espacio y tiempo).

3º) La Doctora de Medicina General, Dña. Aurelia, que depuso como testigo propuesto por la contraparte, manifestó que trató a la causante desde mayo de 2015. Manifestó que en junio de 2015 identificó en la paciente un deterioro cognitivo motivado por infecciones respiratorias y que esas infecciones respiratorias motivaban los episodios de desorientación en espacio y en tiempo y que los procesos de infección respiratoria remitían a los 4 o 5 días, y que, a continuación, la paciente 'volvía a ser la Evangelina de siempre'.

Al margen de su criterio médico, esta doctora manifestó que tiene relación de parentesco con la parte apelada (su esposo y el esposo de la apelada son primos). Así lo declaró en la vista, y así lo declaró la parte apelada también.

Sin embargo, la doctora negó que tuvieran relación, a preguntas de la Juez de Instancia. Y, sí tienen relación y muy buena. No se entiende por qué lo negó. Por este punto, en este momento, se aporta como documento número 1, fotografía en la cual se visiona a la doctora en la boda de la hija de la apelada (a su lado está su marido y, al lado de éste, se encuentra la apelada, a la entrada de la Iglesia de Cee).

4º) Por cuanto al Doctor Teodosio, que también depuso en la vista como testigo propuesto por la contraparte, examinó a la causante 'una tarde de mayo de 2017, en una consulta de una hora y 15 minutos de duración', y ello, con ocasión del juicio de incapacidad promovido por la apelante.

Y, con base en la indicada consulta, emitió un informe, dos meses después del informe emitido por el Médico Forense en sede del procedimiento de incapacidad; en dicho informe se contradijo radicalmente con el informe del Médico Forense, y con el criterio médico expuesto por la doctora Dña. Aurelia.

En efecto, dos meses antes, el informe forense consideró que la paciente tenía un cuadro de deterioro cognitivo permanente, que la impedía para regir su persona y sus bienes, teniendo afectada la capacidad de conocer el alcance de sus actos, estando inteligencia y voluntad mermadas.

Dos meses después, el Doctor Teodosio, manifestó que padecía un deterioro cognitivo leve-moderado, en parte dependiente de los psicofármacos y con voluntad para testar.

En el Acto de la Vista, el Doctor Teodosio manifestó que la paciente estaba desorientada en tiempo y que padecía un deterioro cognitivo que afectada su capacidad de cognición, y que era motivado por los psicofármacos que tomaba. Manifestó que el motivo de la consulta había sido el Procedimiento de Incapacidad y también para retirar los psicofármacos a la paciente que afectaban a su capacidad cognitiva (psicofármacos que ya constan en su historia clínica en fecha 13|08|2015: Tepazepam, Citalopram, Alprazolam).

Sin embargo, a preguntas de esta parte, sobre si se habían retirado los psicofármacos a la paciente respondió que no sabía si se le habían retirado o no los psicofármacos a la paciente (sólo la consultó ese día). Manifestó que había realizado varios test a la paciente, sin embargo no se aportaron a su informe.

5º) En la Audiencia Previa esta parte solicitó como medio de prueba la comparecencia a la vista, en calidad de testigo- perito, del Médico Forense, D. Ezequias, para que se ratificase en el informe forense emitido en el Procedimiento de Incapacitación 392/2016 del Juzgado de Instancia Número 1 de Corcubión y, para que respondiese a preguntas o aclaraciones a su informe. Esta prueba se nos denegó alegando la Juez de Instancia que el informe forense se había elaborado mucho tiempo después de otorgado testamento cuya nulidad se peticiona.

Sin embargo, se produjo quebranto en el derecho a la defensa de esta parte porque se admitió a la contraparte la testifical del Dr. D. Teodosio, siendo que su única consulta a la causante tuvo lugar en fecha 04/05/2017, dos meses después de la consulta del Médico Forense. Esta parte formuló Recurso de Reposición y respetuosa protesta, a efectos de Segunda Instancia y, por ello, se interesará la celebración de Vista, en esta Segunda Instancia y la citación del Médico Forense.

Resultó lesivo para el derecho de defensa de esta parte por el motivo indicado y porque esta parte no tuvo la posibilidad de llevar a una consulta médica a la causante en vida. La única opción que ejercitó fue la incapacitación judicial y el presente procedimiento judicial con base al informe forense referenciado y a la petición de la Historia Clínica.

6º) La relación de la apelante con sus padres siempre fue muy buena, la apelante cuidó a su madre desde el fallecimiento de su padre hasta la fecha en que se declaró su minusvalía, por el ictus que padeció.

A partir de ese momento, por consejo médico, tuvo que declinar el cuidado de su madre a la apelada. Véase documental 10 a 13 de la demanda rectora, y véase el soporte de grabación de la vista de incapacidad que se aportó por la contraparte, en la declaración de Dña. Silvia, nieta de la causante, que concretó las fechas en las que su madre - la apelante - vivió con su abuela (la causante). Se interesó esta declaración testifical de Dña. Silvia, pero no se admitió este medio de prueba.

Por todo ello, no tiene ningún sentido el cambio tan drástico del testamento de la causante, si no fuera en un contexto de falta de capacidad para testar, como fue el caso.

En el testamento anterior de fecha 03|03|1997, se hizo un reparto equitativo entre ambas hijas de la causante, coincidente con el testamento del esposo de la causante, también de la misma fecha (documentos 6 y 7 de la demanda rectora).

Sin embargo, en el testamento de fecha 08|07|2015, ni siquiera se cubrió la legítima a la apelante, y no existió razón alguna que justificase tal cambio, porque ambas hijas cuidaron de su madre, cada una en su tiempo y, al menos la apelante, nunca tuvo ningún problema, ni discusión, ni enfrentamiento con ninguno de sus padres.

7º) De la prueba practicada en su conjunto se extrae que la causante padeció una demencia diagnosticada en junio de 2015, que afectó su capacidad cognitiva y que le produjo episodios de desorientación en espacio y en tiempo y, que, esa demencia fue la causa de la sentencia de incapacidad, dictada en fecha 11 mayo de 2017 (documento número 25 de la demanda rectora) y fue la causa del otorgamiento del testamento cuya nulidad se invoca, que fue otorgado sin capacidad para testar.

Por todo lo razonado procede, con admisión del recurso, estimar la demanda y acceder a la nulidad solicitada por la causa invocada, declaración de nulidad que comporta, asimismo, la vigencia del testamento anterior.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Doña Almudena se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) Sobre las alegaciones recogidas en los puntos 1º, 2º,3º del recurso de apelación y sobre la extemporaneidad tanto de la aportación documental (fotografías) como de la tacha de los testigos peritos en dicho recurso.

El Art. 378 de la LEC recoge el 'tiempo de tachas'.

Las tachas se habrán de formular desde el momento en que se admita la prueba

testifical hasta que comience el juicio o la vista.

La contraparte no formuló en tiempo y forma procesal oportunos ni tacha alguna respecto a la Dra. Aurelia ni realizó tampoco petitumde incidente de tacha de la testigo perito., sin embargo lo pretende en el propio recurso de apelación.

La Dra. Aurelia, como testigo perito ex art. 370.4 de la LEC, respondió a todas las cuestiones planteadas tanto por las partes como por su Señoría respecto a los informes médicos que realizó por el seguimiento como Médico de Familia a la causante desde el año 2015.

La Dra. Aurelia no negó en Sala en ningún momento que su esposo fuere primo del marido de la demandada (grado de parentesco que no alcanza lo exigido en el Art. 367 de la LEC), y si afirmó que ningún interés tenía en el pleito y que testificaba conforme a su actividad profesional como médico del Sergas.

Correspondía, como así se hizo, a la juzgadora valorar el valor probatorio de las testificales conforme a la reglas de la sana crítica.

La fotografía (documento nº1) que la contraparte adjunta al recurso de apelación se aporta extemporáneamente, pues nunca fue aportado en la demanda ex art. 269.1 de la LEC, causando preclusión, por lo que este documento no debe ser admitido ni valorado por la Audiencia Provincial en su pronunciamiento respecto al recurso.

2º)- Sobre las alegaciones recogidas en los puntos 4º y 5º del recurso de apelación:

La carga de la prueba de la incapacidad mental de la testadora en el momento decisivo del otorgamiento de su última disposición, correspondía a la demandante apelante, que es a quien competía su cumplida y concluyente justificación ex STC Tribunal Supremo de 27.09.1988, 13.10. 1990 y 21.11 2007, entre otras muchas, con las consecuencias jurídicas derivadas del Art. 217 de la LEC.

Ninguna prueba se ha colegido en este procedimiento que avalase las pretensiones de la demandante.

Lo esencial y trascendente en este asunto son las condiciones físicas y psíquicas de la causante en el momento preciso de otorgar testamento, el 08.07.2015, como recogen las SSTS 14.04.1925, 21.04.1965, 26.05.1969, 7.10.1983, 26.09.1988, 01.06. 1994, 23.04.2016 de 8 de abril, entre otras, no por lo tanto las precedentes o anteriores ni circunstancias posteriores.

Como señala la Stc. 289/2008 del Tribunal Supremo de 26 de abril:

'La jurisprudencia ha mantenido reiteradamente la necesidad de que se demuestre inequívoca y concluyentemente la falta de raciocinio para destruir la presunción de capacidad para testar' (Stc. TS de 27 de noviembre de 1995 ) y que 'la incapacitación o afección mental ha de ser grave...no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas'(Stc. TS de 27 de enero de 1998, 2 de mayo de 1998 y 27 de junio de 2005).

Rige, por lo tanto, la presución de capacidad favor testamenti, y en este caso, ante la clara ausencia de una sola prueba concluyente de la incapacidad de la testadora al tiempo de otorgar el testamento, esta presunción de capacidad favor testamenticonecta con la validez inequívoca del testamento otorgado y de todos sus efectos (Stc. TS de 26 de Abril de 2008 nº 289/2008, de 30 de Octubre de 2012 nº 624/2012, de 15 de enero de 2013 nº 827/2012 y de 19 de mayo de 2015 nº 225/2015).

A mayor abundamiento, la aseveración notarial reiterada acreditada con la documental que consta en autos respecto a la capacidad de Doña Evangelina, ya no solo en el momento de testar, sino a posteriori, adquiere, dada la seriedad y el prestigio de la institución notarial, una relevancia especial de certidumbre, constituyendo también ' per se'una enérgica presunción 'iuris tantum'de actitud que sólo podría desvirtuarse con prueba en contra, prueba que la demandante no ha aportado en todo el procedimiento. (Stcs. TS 8.5.1922, 23.03.1944, 25.03.1957, 16.04.1959, 7.2.1967, 21.06.1986, 10.04.1987, 26.09.1088, 13.10.1990, 24.07.1995, 27.11.1995, 15.02. 2001).

El recurso de apelación recoge unas manifestaciones supuestamente realizadas por la Doctora Aurelia en el acto de juicio con el siguiente

texto:

'Manifestó que en junio de 2015 identificó en la paciente un deterioro cognitivo motivado por infecciones respiratorias y que esas infecciones respiratorias motivaban los episodios de desorientación en espacio y tiempo y que los procesos de infección respiratoria remitían a los 4 o 5 días, y que, a continuación la paciente volvía a ser la Evangelina de siempre'.

Pues bien, esta parte ha revisado la grabación de la vista, y tales frases la Doctora Aurelia no las dijo en ningún momento, por ello se entiende que la contraparte no señale minuto y segundo de la grabación y se limite a un entrecomillado para dar veracidad a lo no acaecido.

La contraparte re-interpreta a su modo, sin lograr a entender esta parte el fin real, la declaración de la Doctora Doña Aurelia.

Debemos recordar lo que su Señoría establece en sentencia (Fto. Derecho Tercero) el tenor literal de lo manifestado por la Doctora Aurelia al detalle:

' No acto de xuízo deste procedemento, a Doutora Dona Aurelia, medico de familia de Doña Evangelina, dende o mes de maio de 2015, manifestou que nesa data non apreciara ningún síntoma de deterioro cognitivo naquela. Explicou que as infeccións que padecerá provocaban episodios de desorientación temporáis ata que aquelas se resolvían, pero sen tal consecuencia una vez estabilizada a infección'.

De igual forma, el punto cuarto de las alegaciones del recurso de apelación extrañamente se recoge o interpreta (sin identificar minuto y segundo de la vista) unas supuestas declaraciones del Dr. Teodosio en la vista, las supuestas declaraciones que describe en su recurso la demandante apelante son las siguientes:

'El Dr. Teodosio manifestó que la paciente estaba desorientada en

tiempo y que padecía u deterioro cognitivo que afectaba a su capacidad de cognición, y que era motivado por los psicofármacos que tomaba. Manifestó que el motivo de la consulta había sido el Procedimiento de Incapacidad y también para retirar los psicofármacos a la paciente que afectaban a su capacidad cognitiva'.

Pues bien, nuevamente su Señoría recogió detalladamente en sentencia las declaraciones del Dr. Teodosio, estableciendo lo siguiente :

'O Doutor D. Teodosio, neurólogo, ratificouse no informe xuntado coa contestación. Manifestou que solo consultara a Dona Evangelina no mes de maio de 2017, con motivo do procedemento de incapacidade, apreciando un cadro de deterioro cognitivo de leve a moderado, que non lle impedía conservar a capacidade de decidir ou de testar. Explicou que o deterioro cognitivo obedecía, en parte, aos fármacos que tomaba, que provocaban periodos ou episodios de desorientación, dependentes tamén da hora do día, situación, ou problemas de respiración que padecía. Insistiu en que das probas que lle realizou,-exploración neurolóxica,e dous test con probas de memoria),-podía afirmar que Dona Evangelina estaba perfectamente orientada en persoa, aínda cando parcialmente non estivera no tempo ou no espazo, con perfecta capacidade para realizar actos xurídicos sinxelos ou otorgar testamento'.

La apelante reitera esa praxis de re-interpretar las manifestaciones de testigos peritos a su conveniencia.

3º).- Sobre el punto 6º del recurso de apelación:

Debemos negar taxativamente la afirmación por parte de la apelante de que nada ocurrió para que Doña Evangelina testase nuevamente el 08.07.2015, pues con un sencillo análisis de la documental aportada en autos cabe ver que las relaciones familiares estaban gravemente dañadas desde hacía muchos años.

Con todo esto, entendemos que debe ser desestimado íntegramente el Recurso de Apelación presentado por la contraparte, oponiéndonos a él en tiempo y forma procesal oportunos, habida cuenta de que aplica la presunción favorable sobre la capacidad para testar de Doña Evangelina cuando el 08.07.2015 otorgó testamento, pues en la hª clínica de la causante nada acredita que en fecha mentada no tuviera capacidad para testar y correspondiendo se condene en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-I.En relación con la cuestión litigiosa, objeto del presente procedimiento, dice la STS de 7 de julio de 2016, lo siguiente:

Más bien, y en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento.

Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge el Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008, 30 de octubre 2012, 15 de enero 2013, y 19 de mayo 2015). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o carencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación, y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria.

Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica.

En este sentido, la instancia, aun reconociendo las dudas razonables que presenta este caso en orden a la posible captación de voluntad de la testadora por uno de sus hijos, que la llevó a urgencias el día del otorgamiento del testamento y que, a su vez, encargó dicho testamento al notario, no obstante, conforme a la valoración conjunta de la prueba practicada, llega a la conclusión de que la parte impugnante no ha acreditado, de forma determinante y suficiente, que la testadora careciera de capacidad mental en el momento del otorgamiento de dicho testamento; sin que su valoración de la prueba resulte ilógica o arbitraria de acuerdo a lo anteriormente señalado.

Por último, tampoco resulta correcta la alegación acerca de la valoración preferente o determinante que la instancia realiza con relación al juicio de capacidad del notario autorizante, que al igual que la presunción derivada del principio de favor testamenti admite prueba en contrario, pues la sentencia de la Audiencia valora dicho juicio de capacidad en el 'contexto' de la prueba practicada.

Para apreciar la capacidad del testador, -art. 666- habrá que atender inexcusablemente al estado en que se halle en el momento del otorgamiento, por lo que el testamento otorgado antes de la enajenación mental es válido. La ausencia de capacidad determina la nulidad absoluta del testamento.

En caso de intervención notarial, el juicio sobre la capacidad de testamentificación del otorgante reviste el carácter de presunción iuris tantum, si bien suele afirmarse (cfr. STS 27.11.1995) que se trata de una presunción fuerte, cuya destrucción exige una prueba cumplida, evidente y completa, en línea también con el principio general del favor testamenti, que guía la interpretación.

La STS de 8 de abril de 2016 resume del siguiente modo el estado de la cuestión:

'.. es que para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente (entre otras, STS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008), la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos 'ex tunc' de la sentencia de incapacitación, De ahí que la sentencia recurrida, base su decisión en la valoración conjunta de la prueba practicada llegando a la conclusión, pese a las dudas razonables que presenta este caso, de que no se ha acreditado de manera inequívoca o indudable la carencia de capacidad mental del testador. Conclusión que infiere no de la existencia de una previa o coetánea declaración de incapacidad judicial del testador, sino, como se ha señalado, de la propia valoración conjunta de la prueba practicada.

Por lo demás, y ante la ausencia de una prueba concluyente de la incapacidad del testador, al tiempo de otorgar el testamento, la sentencia de la Audiencia aplica correctamente el principio de 'favor testamenti' y su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008 de 30 de octubre de 2012, núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013, núm.827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015).'

II.-En relación con la valoración de la prueba, como premisas previas deben sentarse las siguientes:

En primer término que la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que el Juez llegue a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Respecto de la valoración de la prueba tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen concluir que el instrumento a utilizar para ello es el de las máximas de experiencia. Pues bien de entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes contendientes en un proceso, deben destacarse el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinada criterio de valoración, aún en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tener del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia. Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1.218.1º y 2º, 1221.1º, 2º y 3º del CC) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225, 1227, 1228, 1229 y 1230 del CC), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. En todo caso que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración sino que éstas no están contenidas en la ley. No obstante el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer término en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de las demás pruebas.

Todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado, carga que sin embargo sólo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Como se ha dicho en gráfica fase 'el problema de la carga de la prueba es el problema de su falta'. Así lo ha venido estimando la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SS TS 31 marzo y 14 abril 1998 entre otras muchas). El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula hoy esencialmente en torno al art. 217 de la LEC, que sigue la tradicional doctrina del derogado art. 1214 del CC sobre las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho para quien corresponda probarlo, estableciendo en su número primero que 'cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones',añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'y que 'incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

En segundo lugar, que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez 'a quo'resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez 'a quo'por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. En conclusión, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta, de una parte, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro, que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez'a quo'de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Finalmente la jurisprudencia ha declarado que resulta innecesario examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994, 19 diciembre 1996, 9 junio y 31 diciembre 1998, entre otras).

III.A la luz de la doctrina expuesta en los dos apartados anteriores, este tribunal comparte en su integridad la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia, puesto que en el caso que nos ocupa no puede decirse que existe una prueba concluyente de que el estado mental de la testadora, con limitación en sus facultades cognitivas, estuviera tan deteriorado hasta el punto de incapacitarla para otorgar testamento.

Y es que la capacidad del testador debe presumirse en tanto no se demuestre inequívoca y concluyente que, al tiempo de realizar la declaración testamentaria, tenga alteradas sus facultades volitivas y cognitivas, hasta el punto de impedirle tomar decisiones que conlleva el otorgamiento de un testamento. La prueba de que el testador no se hallaba en su cabal juicio no debe dejar margen a la duda, como también es cierto que no basta una casi seguridad en los facultativos ( SSTS de 27 de octubre 2007 y 18 marzo 1988, entre otros).

No es obstáculo a la referida valoración probatoria de la juzgadora de instancia, que, como hemos dicho, compartimos en su integridad, las alegaciones realizadas en el escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, con carácter general, no podemos olvidar que el otorgamiento de un testamento no es un acto complejo, sino que se trata de una decisión que expresa una voluntad, cuyo armazón jurídico corresponde al Notario no al testador. Y, en el presente caso, esta voluntad y decisión de la testadora, al otorgar el nuevo testamento, es expresión de una situación familiar en que la madre decide que, en la medida de lo posible, la hija que se estaba preocupando por ella y la atendía con esfuerzo y dedicación, resulte correspondida por la vía sucesoria en lo que la legislación lo permite; es decir el hecho de que la madre de ambas litigantes haya decidido otorgar un nuevo testamento, en el que deja más bienes a la demandada Doña Almudena, a diferencia del testamento otorgado con anterioridad, en que nombraba herederos por partes iguales a Doña Africa y Doña Almudena, tiene la explicación que hemos referido, y no supone por sí sola, por lo tanto, que la testadora no hubiera actuado libre y conscientemente de lo que estaba realizando. Ello conlleva que no podemos admitir la explicación de la demandante apelante del otorgamiento del nuevo testamento, que entiende se debió, a la falta de capacidad para testar.

En segundo lugar, el historial médico que se recoge en la sentencia apelada, de la testadora Doña Evangelina, tal y como razona la juzgadora de instancia, cuyo criterio compartimos, no acredita que Doña Evangelina no tuviera capacidad mental para otorgar testamento en julio de 2015, por cuanto en el año 2014 y principios del 2015 no existe ningún informe médico que pueda indicar síntomas de deterioro cognitivo, y, en todo caso, y aún de existir, cuando se realizó el informe del servicio de cardiología, en fecha 27-10-2015 - en todo caso posterior a la fecha del otorgamiento del testamento- dicho deterioro cognitivo, no podríamos considerarlo más que un deterioro leve, en estado inicial, que no necesariamente equivale a que la testadora no fuera consciente de que lo que estaba decidiendo, con lo que no se destruiría la presunción de capacidad apreciada por el Notario en el momento de otorgar testamento.

En tercer lugar existe en autos la declaración testifical de la Doctora Doña Aurelia, médico de familia de Doña Evangelina desde el mes de mayo de 2015 manifestando que en aquella época no apreciara ningún síntoma de deterioro cognitivo en dicha persona. Y esta declaración testifical corrobora el hecho de que en la época del otorgamiento del testamento la testadora no estaba incapacitada para testar; sin que el hecho de que el marido de dicha testigo sea primo del marido de la demandada, pueda hacer dudar del testimonio de una persona que declaró conforme a su actividad profesional como médico del Sergas.

En cuarto lugar, en esta segunda instancia se practicó como prueba pericial-judicial a cargo del médico forense Don Ezequias, quien había explorado a Doña Evangelina en el procedimiento de incapacidad nº 392/2016, en fecha 23 de marzo de 2017, quien, en resumen, se ratificó en el informe que emitió en dicho procedimiento, y manifestó que no podía decir cuando comenzó el deterioro cognitivo, y que tampoco podría afirmar que en la fecha en que se otorgó el testamento, 6 de julio de 2015, no tuviera capacidad para dicho otorgamiento.

En quinto lugar, tal y como se hace constar en la sentencia apelada, en el informe forense de fecha 23-3-2017, emitido en el procedimiento de incapacidad, se reflejó en Doña Evangelina un deterioro cognitivo de moderado a grave, que suponía su falta de capacidad en aspectos jurídicos, administrativos, económicos o en el ámbito de salud.

Y si en marzo de 2017 su deterioro cognitivo era moderado o grave tenemos que presumir que dos años antes, en julio de 2015, no existía deterioro cognitivo o, en todo caso, éste no tenía porque exceder de un estado leve o inicial; presunción que se convierte en prueba si tenemos en cuenta la declaración de la Doctora Sra. Aurelia, en el sentido de que en mayo de 2015 no apreciara ningún síntoma de deterioro cognitivo en aquella persona, declaración testifical de especial importancia al tratarse de una médica de familia dependiente del Sergas, de la cual hay que presumir imparcialidad y objetividad.

En sexto lugar, en la sentencia de instancia también se hace constar que en el procedimiento de incapacidad, en la exploración judicial de Doña Evangelina, realizada el 23-3-2017, se dice que estaba parcialmente orientada en persona y en el espacio, dando muestras de conocer su domicilio y a las personas con las que residía, hacia las que mostró un fuerte lazo de afectividad, como a la demandada y a sus nietas manteniendo al respecto una conversación simple.

Y esta actitud hacia la demandada y sus hijas, de la testadora, después de haber otorgado el testamento hacía ya casi dos años, viene a ratificar que existían razones, que no eran las alegadas por la demandante, de falta de capacidad de obrar, para otorgar el nuevo testamento.

En séptimo lugar consideramos que no es necesario valorar el informe del Doctor neurólogo D. Teodosio por cuanto es de la misma fecha prácticamente que el informe del médico forense en el expediente de incapacidad - este último de 23 de marzo de 2017 y el del neurólogo de mayo de 2017- por cuanto lo cierto es que la sentencia de incapacidad de fecha 11-5-2018, declaró la incapacidad total y absoluta de Doña Evangelina, en el ámbito personal y patrimonial, tras la exploración judicial y forense.

Por último, en el escrito de demanda se dice, en el hecho tercero, que, tras la muerte de su esposo, Doña Evangelina vivió con la demandante en Cee, en AVENIDA000 nº NUM001- NUM000, desde el 1 de noviembre de 2011 hasta mayo 2015.

Aun cuando dicha convivencia no está acreditada, más bien todo lo contrario, lo cierto es que la demandante viene a reconocer que tenía comunicación con su madre hasta el mes de mayo de 2015, sin que en ningún momento se diga que en dicha fecha su madre tuviera algún tipo de deterioro cognitivo, lo que hace imposible, que transcurridos únicamente dos meses, en el mes de julio de 2015 en el que se otorgó testamento, se hubiera producido un deterioro cognitivo tan grande que impidiera a Doña Evangelina ser consciente de lo que hacía cuando otorgó el nuevo testamento.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO. Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art.398 LEC.)

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de DOÑA Africa, contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Corcubión, en los autos nº 57/2018 de Nulidad de Testamento, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.