Sentencia CIVIL Nº 346/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 403/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0126655
Recurso de Apelación 403/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 744/2018
APELANTE: D./Dña. Eva
PROCURADOR D./Dña. NICOLAS ALVAREZ REAL
APELADO: D./Dña. Justino y D./Dña. Héctor
PROCURADOR D./Dña. PABLO HORNEDO MUGUIRO
SENTENCIA Nº 346/2019
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
744/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid a instancia de D./Dña. Eva apelante -
demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. NICOLAS ALVAREZ REAL y defendido por Letrado,
contra D./Dña. Justino y D./Dña. Héctor apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./
Dña. PABLO HORNEDO MUGUIRO y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/02/2019 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/02/2019 , cuyo fallo es el tenor siguiente:' Que procede la desestimación de la demanda en los términos planteados por el Procurador de los Tribunales Sr. Álvarez Real en nombre y representación de Dª. Eva , contra D. Justino y D. Héctor , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Hornedo Muguiro, haciendo expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte actora ante la desestimación de sus pretensiones.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 23 de mayo de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 11 de junio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo los que se ratifiquen en la presente resolución.


PRIMERO. Como síntesis comprensiva de los antecedentes del recurso cabe decir que por Dª Eva , se presenta demanda de juicio ordinario contra D. Justino y D. Héctor , solicitando que se declaren colacionables en la herencia del padre de las partes, D. Samuel , determinados bienes, a fin de determinar la legítima que en la herencia de su padre corresponde a la parte actora.

Contestada la demanda por la contraparte oponiéndose a los pedimentos de la demandante, tras seguirse los trámites procesales de rigor, se dicta sentencia por el Juzgado en la que se desestima la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

Frente a esta sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte demandada.

Los motivos de estos recursos de apelación son los que se van a pasar a analizar seguidamente.



SEGUNDO. Como motivo del recurso alega lo que en esencia puede sintetizarse como error en la valoración de la prueba, y de los principios que regulan la carga de la prueba Considerando, que a tenor de la Jurisprudencia del TS (sentencia de 21 de diciembre de 2.009 , por ejemplo), nuestro recurso de apelación constituye un juicio revisor del de primera instancia, aunque no 'ex novo' fuera de todo límite. Los límites vienen determinados por la acotaciones que realizan las partes en el recurso y en el ámbito del juicio y dado que el material objeto de éste es el mismo de primera instancia, salvo supuestos excepcionales como hechos nuevos o de nuevo conocimiento, o de nuevas pruebas y con la exclusión de la 'reformatio in peius'. Fuera de estos supuestos, la apelación es un recurso ordinario que sitúa al Tribunal llamado a resolverla en la misma posición del juzgador de primera instancia respecto de alegaciones, pruebas y peticiones, con facultades para conocer del litigio, valorar las pruebas y aplicar el derecho que corresponda, todo ello según su propio criterio.

El presente procedimiento resuelve sobre la pretensión de traer a colación a la herencia de D. Samuel , en la parte que le corresponda, la donación del inmueble sito en la CALLE000 de Madrid, realizada en favor de los dos hijos matrimoniales del causante, así como los restantes bienes reseñados en la demanda, y que constan adquiridos por estos hijos, o bien adquirida la nuda propiedad por los hijos y el usufructo por los padres, por tratarse de donaciones realizadas a los hijos de forma encubierta y que deben valorarse a fin de determinar el importe de la legítima de la hija. Ha de señalarse que, como se recoge en STS de esa misma fecha que es doctrina jurisprudencial la de que en supuestos de simulación, 'a falta de pruebas directas, que es el supuesto frecuente dado el lógico interés de los intervinientes de no dejar huellas de la realidad, la singular idoneidad y eficacia de las presunciones, como conjunto armónico de indicios, para fundamentar la apreciación de la simulación ( SS. entre otras, de 27 de abril de 2.000 ; 3 de noviembre de 2.004 ; 19 de junio y 4 de diciembre de 2.006 ; 17 de abril , 26 de junio , 24 de julio , 5 de octubre y 30 de noviembre de 2.007 ; y 28 de febrero , 18 de marzo , 14 y 29 de mayo y 14 de noviembre de 2.008 ' y el criterio relativo a la facilidad probatoria al que se refiere también la Jurisprudencia, de forma reiterada, al señalar que 'en relación con la existencia de pago cierto de la compraventa cuya nulidad se predica, al ser la inexistencia del precio un hecho negativo, la falta de pago del precio es cuasi diabólica para quien lo alega, mientras que el hecho positivo del pago está en manos de quien lo afirma, de forma que su carga probatoria recae en el comprador, quien tiene mayor facilidad de justificarlo, circunstancia que con la vigente L.E.C. ha alcanzado rango normativo en el artículo 217.6 ( SS.T.S. De 30 junio 95 , 4 octubre 2004 , 27 de octubre de 2.005 )'.

Doctrina esta que debe tenerse en cuenta a la hora de examinar la resolución impugnada.

Consta acreditado, que la demandante, es hija del causante, nacida de una relación extramatrimonial del mismo, cuando se encontraba casado con la que fue su única esposa, y era padre de dos hijos matrimoniales, los dos demandados.

Consta igualmente probado, que el causante, no reconoció voluntariamente a la hija, cuya paternidad se determinó por sentencia en un procedimiento contencioso con la oposición del padre en primera y segunda instancia. Reconocen los demandados que la demandante nunca tuvo una relación de apego con la familia paterna.

En esta tesitura deben analizarse por separado las distintas adquisiciones realizadas, y cuya colación solicita la parte actora, y apelante, por estimar que en realidad constituyen donaciones encubiertas.



TERCERO. Analizamos en primer lugar la adquisición de la vivienda de la Calle DIRECCION000 de Torrelavega (Cantabria), adquirida mediante escritura pública otorgada el 18 de septiembre de 1.989. En dicha escritura se hace constar que los dos hijos del matrimonio, D. Justino y D. Héctor , adquieren la nuda propiedad de la misma en proindivisión y por mitad, mientras que los padres adquirieron el usufructo vitalicio.

En aquella fecha, consta que el mayor de los hijos contaba con 16 años de edad, y fue emancipado por concesión paterna, mediante escritura otorgada en la misma fecha y ante el mismo notario, el otro hijo, Héctor , contaba con 15 años de edad, y actuó representado por sus padres. En cuanto al importe con el que los mismos pagaron la nuda propiedad que se dice adquieren, no consta que tuvieran ningún tipo de recursos económicos propios. Ambos consta que convivían en el domicilio de sus padres, y a tenor del informe de vida laboral aportado con la contestación a la demanda ninguna trabajaba. Alegan los demandados que contaron con la herencia de sus abuelos maternos, fallecidos en 1975 y 1.992, y de su tío abuelo materno fallecido en 1.999.

Sin tener en cuenta, respecto a esta adquisición, la herencia que pudieran recibir de este último, por ser posterior a la adquisición de la nuda propiedad objeto de examen, consta acreditado, por la documental aportada por los propios demandados, que hasta el día 12 de diciembre de 2000, no se hizo la partición de la herencia de sus abuelos, en la que por otra parte, ellos no adquirieron bien ni valor alguno, sino que fue su madre la que heredó de sus padres, sin que conste, ni que la madre adquiriese con dinero procedente de su herencia la nuda propiedad que se cuestiona, pues por una parte, cuando se hizo la adquisición, en 1983, no había adquirido bien alguno, la abuela paterna aún vivía, por lo que nada podían haber heredado de ella, y respecto al abuelo, no se había hecho aún la partición. Tampoco en la escritura se hizo contar que el dinero con el que los dos hijos menores adquirían la nuda propiedad procediera de fondos privativos de su madre, adquiridos por herencia de su padre. Es más, en la escritura no se hace referencia alguna a la procedencia de los recursos con los que los hijos abonan sus adquisiciones. La parte demandada, no acredita de ninguna forma haber abonado cantidad alguna de dicha adquisición, ni siquiera que contara con recursos de algún tipo para ello, por haber recibido alguna donación, herencia etc., ya que consta que no estaban aún en edad de trabajar y no habían comenzado siquiera a ello. Ciertamente, corresponde a la parte actora, de conformidad con lo que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la prueba de los hechos que constituyan la base de su pretensión, pero tampoco pod e mos olvidar los criterios sobre la facilidad probatoria de cada una de las partes, y más cuando la prueba del demandante debe tener por objeto hechos negativos, como ocurre en el presente caso, en el que a la actora le resulta casi imposible acreditar que los demandados no aportaron ningún recurso propio para comprar la nuda propiedad de la vivienda, mientras que la disponibilidad y facilidad probatoria de los demandados es más que evidente. Ellos podrían acreditar, haber recibido alguna donación de su madre, puesto que la misma debería constar en documento público, o bien haber percibido efectivamente recursos por vía hereditaria, sobre lo que ninguna prueba se ha practicado, no desvirtuando los argumentos vertidos por la apelante. En la escritura de compraventa, se hace constar el precio del inmueble, completo, pero no el precio abonado por el usufructo y la nuda propiedad, sino únicamente se hace constar el total y se dice recibido con anterioridad. La vivienda además se compra libre de cargas, y no consta que los demandados que no han acreditado que dispusieran de recursos propios, utilizaran algún tipo de financiación.

En este sentido, la sentencia de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona 258/2004, de 19 de mayo , resulta clarificadora al respecto al afirmar que 'la falta de constancia probatoria sobre la realidad del precio en el momento de su celebración y no ya a su ulterior impago, llevaría a tener por inacreditada la causa de tal contrato'. Y así, en el presente caso, la falta de acreditación del pago de precio alguno por parte de los demandados, que no aportan siquiera un indicio, no ya de haber pagado el precio de la nuda propiedad, que no se hace constar siquiera en la escritura, sino de la posibilidad de pagarlo por disponer de algún tipo de recurso para ello, lleva a estimar que la adquisición se realizó de esta manera, precisamente para perjudicar los derechos de la legitimaria demandante. Es decir la compra de la nuda propiedad por parte de los hijos, no fue real, y toda la vivienda fue adquirida por el matrimonio, si bien con una fórmula que impedía que tal adquisición entrase a formar parte de la herencia del padre de la demandante y demandados.



CUARTO.- Vivienda en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 de Madrid. La vivienda fue donada a los demandados por sus padres, mediante escritura otorgada el 21 de mayo de 1.993. Por tanto, es donación, en cuanto a la mitad ganancial, donada por el padre debe traerse a colación para calcular el importe de la legítima que a cada hijo corresponde, de conformidad con lo que dispone el artículo 1.035 del Código Civil , a cuyo tenor, 'El heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición'.

Con la excepción que recoge el artículo 1.036, para el supuesto de que el donante así lo hubiese dispuesto expresamente o si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso en que la donación deba reducirse por inoficiosa. En el presente caso, consta que el donante, en su testamento dispone que las donaciones que ha realizado en vida tengan el carácter de no colacionables, sin embargo, debe valorarse el importe de la donación a fin de determinar si la misma debe ser reducida por inoficiosa, puesto que tal como establece el artículo 636 del Código Civil , que determina que nadie pueda dar por ni recibir por donación más de lo que pueda dar o recibir por testamento. Por tanto, y puesto que consta que la vivienda fue adquirida por el causante y su esposa con carácter ganancial, procede incorporar el valor de la donación realizada, correspondiente a la parte del causante, a fin de determinar si la misma debe ser reducida por inoficiosa.

El hecho de que la parte solicitara el cómputo del 100% de la vivienda no es óbice para que se compute el 50%, al constar acreditado el carácter ganancial de la misma, dado que la sentencia puede no puede conceder algo distinto de lo pedido, ni más de lo pedido pero sí, menos de lo pedido, lo que dará lugar a la estimación parcial de la demanda. Por lo que la sentencia, y la oposición yerran al estimar que al ser la vivienda ganancial, y comprender la donación solo la parte correspondiente al padre, no puede dicha donación computarse a fin de determinar el importe de la legítima, a fin de comprobar si la misma resulta o no inoficiosa y, si por tanto debe ser reducida y colacionada en alguna proporción.



QUINTO .- En cuanto a la vivienda sita en la URBANIZACION000 ', NUM002 , Portal NUM003 , planta NUM000 , puerta NUM004 , al partido de Guadapín, consta acreditada la adquisición por los dos hermanos, mediante escritura pública en la actuaron representados por su madre, otorgada el 7 de diciembre de 1.994. Justifican los demandados la adquisición afirmando que la misma se hizo con dinero privativo de su madre, adquirido por herencia, y que se hizo así para preservar su patrimonio frente a la hija no matrimonial de su esposo. Sin embargo, lo que es claro, es que los demandados en dicha fecha, carecían de recursos para hacer esta compra, lo que no niegan puesto que en su interrogatorio y en su escrito de oposición al recurso, manifestaron que la adquisición se hizo con dinero privativo de la madre, y de sus abuelos maternos, señalando que se hizo así para preservar el patrimonio de la madre por la existencia de la hija extramatrimonial del que era su esposo. Sin embargo, tal como expone la apelante, ninguna necesidad había de ello, puesto que la hija extramatrimonial del esposo en ningún caso podría heredar de quien no era su madre, y hubiera bastado que en la adquisición se hubiera hecho constar el carácter privativo de la misma o de los fondos con que la misma se realizaba. Nada de esto consta en la escritura, y tampoco justifican los demandados haber abonado siquiera la hipoteca que gravaba la finca cuando se adquirió y en la que se subrogaron. Y no solo eso, tampoco acreditan que contaran con recursos económicos para hacer frente a dicha hipoteca.



SEXTO.- Vamos ahora a examinar la adquisición de la vivienda sita en la CALLE001 , nº NUM005 de (Madrid), adquirida mediante escritura otorgada el 20 de marzo de 2002, en la que consta que D. Justino adquiere la nuda propiedad y sus padres el usufructo, con carácter ganancial, y sucesivo. El demandado reconoció en el interrogatorio practicado que no abonó el importe de la nuda propiedad que adquirió y manifestó que colaboró en algo, con algún gasto de notaría, por lo cual es indiferente que en aquella fecha trabajara o no, lo cierto es que el mismo no dispuso de recursos propios para la adquisición y así lo reconoce.

SÉPTIMO .- Respecto a la vivienda de la CALLE002 de Madrid, que fue adquirida por D. Héctor , en cuanto a la nuda propiedad, y sus padres en cuanto al usufructo, con carácter ganancial, mediante escritura otorgada el día 14 de febrero de 2008, e igual que su hermano, respecto a la vivienda de la CALLE001 , reconoce que solo aportó algo, pero poco, que la mayor parte del precio se abonó con dinero de su madre, que a su vez esta había recibido de sus padres, abuelos maternos de los demandados.

OCTAVO .- A la hora de abordar la simulación contractual el TS ha manifestado, entre otras, en la sentencia de 18 de marzo de 2.008 : 'La sentencia de esta Sala de 11 febrero 2.005 , entre otras muchas, tras poner de manifiesto la dificultad de la prueba de la simulación contractual, acrecentada por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad ( SS. 13 de octubre 1.987 ,5 de noviembre 1988 ,27 noviembre 2.000 ), señala que 'la doctrina de esta Sala, admite como suficiente la prueba de presunciones, la cual se configura en torno a un conjunto de indicios, que si bien tomados individualmente pueden no ser significativos, e incluso cabe que sean equívocos, sin embargo, en conjunto, y en relación con las circunstancias, son reveladores de la actuación simulatoria. Y en tal orden se han tomado en cuenta entre otros aspectos fácticos la existencia de 'causa simulandi' (tratar de sustraer el bien a una ejecución), relación de parentesco próximo entre los intervinientes en la operación; precio irrisorio; carencia de prueba de pago del precio; falta de capacidad económica del adquirente, etc. sentencias, entre otras, 29 diciembre 2.000 [RJ 2001, 714 ] y 25 septiembre 2.003 [RJ 2003, 7004])' Pues bien, sentadas esas premisas y tras el examen y valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia, no podemos compartir el criterio del criterio de la juzgadora ' a quo ', al apreciar, la existencia de suficientes indicios o presunciones que ponen al descubierto la existencia de la simulación producida, si bien es evidente que no se trata de una simulación absoluta, sino de una simulación relativa, ya que, tras la apariencia de una adquisición compartida, se trató de ocultar la verdadera intención de los contratantes, que no era otra que la de evitar que los bienes adquiridos por el causante, entrasen a forma parte de su patrimonio, y que fueran heredados, en igualdad de condiciones, por los dos hijos matrimoniales y la hija nacida fuera del matrimonio.

La prueba obrante en autos, no deja lugar a dudas. En primer lugar, porque la hija no fue reconocida voluntariamente por el padre, que incluso se negó a someterse a las pruebas de paternidad. Igualmente, los demandados reconocen que el reconocimiento de esta paternidad supuso un problema para su familia, y que por este motivo sus padres vivieron muchas temporadas separados. Igualmente reconocen que la demandante no tuvo nunca una relación familiar con ellos, ni con su padre, del que no se duda que cumpliera con las obligaciones legales respecto a su hija, pero nada más. En el testamento, el causante, tampoco trata a su hija en igualdad de condiciones con sus hermanos, le deja a su esposa el tercio de libre disposición, y a sus dos hijos matrimoniales el de mejora e instituye a su hija heredera en la legítima corta, lo que constituye una imposición legal. Además muestra su voluntad de que no se colacionen las donaciones realizadas en vida.

Todo ello, evidencia, que todos los bienes objeto de la demanda, fueron adquiridos con fondos gananciales del causante y de su esposa. Los demandados reconocen que no aportaron los fondos con que se hicieron las adquisiciones, y si bien afirman que prácticamente todos se adquirieron con dinero de su madre, no aportan siquiera un principio de prueba sobre ello, siendo que en su mano estaba la aportación de alguna prueba que hiciera dudar sobre el origen de los fondos con que se realizaron las adquisiciones. En el interrogatorio practicado, los dos demandados afirmaron que se utilizó esta fórmula para la adquisición de los inmuebles para preservar el patrimonio que su madre había adquirido por herencia o proveniente de sus padres. Se llega a afirmar incluso que para ello, sus padres contaron con asesoramiento de abogados. No tiene entonces sentido, la fórmula utilizada. Hubiera bastado, y sido más efectivo, con que se hubiera hecho constar el carácter privativo de las adquisiciones, y la procedencia de los fondos empleados. Ya que además en casi todos los casos, salvo en el de la vivienda de Marbella, en el que adquieren directamente los dos hijos, los padres adquirieron el usufructo con carácter ganancial, lo que sin duda, ya por sí mismo suponen lo contrario de lo que se pretendía. Todos los indicios nos llevan a la misma conclusión, las adquisiciones se realizaron por los padres con carácter ganancial, y realmente, la adquisición de la nuda propiedad por los hijos y el usufructo por los padres, lo que pretendía es que al fallecimiento de los padres los hijos consolidaran la propiedad total de dichos bienes, de tal forma que no entraran a formar parte de la herencia del padre, evitando así que alguna parte de ellos fuera a para a la hija Eva . Lo mismo ocurre con la compra de la vivienda de Marbella, que se hace directamente por los hijos, de manera que no entrase a formar parte del patrimonio del causante y en cuanto a la vivienda de la CALLE000 de Madrid, puesto que esta ya estaba en el patrimonio del causante y su esposa, directamente se procedió a su donación a los hijos matrimoniales, pura y simplemente, y se le dio en el testamente el carácter de no colacionable.

Como hemos dicho, en este caso se constatan, claramente, los típicos indicios o presunciones que, a juicio de los tribunales, ponen al descubierto la existencia de la simulación. La única vivienda que el causante había adquirido antes del reconocimiento paterno de Eva , fue donada pura y simplemente a los dos hijos matrimoniales. El móvil subjetivo que lleva a las partes a concertar estos negocios lo que perseguía era dejar sin contenido los derechos hereditarios de la hija extramatrimonial y dado que como es sabido en nuestro derecho la institución de la legitima es de orden público y derecho necesario, no pudiendo ser derogada y dejada sin efecto por la simple voluntad del causante, según resulta de la definición que de la misma da el propio Art. 806 del Código Civil , deben computarse en la herencia del causante, todos los bienes, por su valora al momento de actual, a fin de determinar el importe de la legítima de Dª. Eva .

La parte demandada argumenta que las adquisiciones se hicieron en escritura pública y tuvieron acceso al Registro de la Propiedad, respecto de ello hay que señalar que el valor probatorio de los documentos públicos, conforme a lo dispuesto en el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se extiende a las declaraciones de las partes en ellos consignadas, como, en este caso, las manifestaciones por las que, en la escritura, se daba por recibido con antelación el pago del precio, sino que se extiende, únicamente, ' al hecho, acto o estado de cosas que documenten, a la fecha en que se produce esa documentación y a la identidad de los fedatarios y de más personas que intervengan en ellos ', de modo que esas manifestaciones en la escritura pública no son suficientes para alterar la carga de la prueba que, conforme a la regla de la disponibilidad y facilidad probatoria, que consagra el artículo 217 de dicha ley , incumbe al que manifiesta haber hecho el pago, en este caso, a los demandados, que, perfectamente podrían haber aportado alguna escritura de venta de bienes de su madre, donación recibida de sus padres, cuenta bancaria a su nombre, ya que según afirman, fue esta la que abonó prácticamente todas las adquisiciones, que formaron el patrimonio ganancial de sus padres, pues los únicos bienes que integran el patrimonio del causante a su fallecimiento son un 25% indiviso con carácter privativo, de una casa en San Vicente de la Barquera (Cantabria) valorado en 62.500 euros y el 20,83% de un terreno (erial) en Bielba, Ayuntamiento de Herrerías, valorado en 2.425 euros.

NOVENO.- El valor de los inmuebles que debe computarse a fin de determinar la legítima de la demandante, es el valor de la mitad ganancial del causante en cada uno de los bienes incluidos en la demanda, pues todos y cada uno de ellos fue adquirido por el causante en estado de casado y con carácter ganancial, y sin que quepa descontar el importe del usufructo que se reservó el causante, puesto que el bien fue en realidad adquirido por este en su totalidad, y por tanto la totalidad del valor debe ser reintegrada al patrimonio del causante. Una vez determinado el importe de la legítima, se determinará si la donación de la vivienda de la CALLE000 , (lógicamente en la parte correspondiente al causante), resulta o no inoficiosa y debe procederse a su reducción o puede no colacionarse tal como el causante ordenó en su testamento.

DÉCIMO. En relación con las costas de instancia, al estimarse parcialmente la demanda, no procede su imposición a ninguna de las partes, respecto de las ocasionadas en esta alzada, al estimarse el recurso de apelación no procede condenar en las mismas a ninguno de los litigantes, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Álvarez Real, en nombre y representación de Dª. Eva , contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2019, dictada en los autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número sesenta y dos de Madrid bajo el cardinal 744/2018, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución, en el sentido de estimar parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Dª. Eva , contra D. Justino y D. Héctor debe procederse a colacionar en la herencia del padre de las partes D. Samuel , a fin de determinar el importe de la legítima estricta que corresponde a Dª. Eva , el valor de la mitad indivisa de los siguientes bienes: 1. Vivienda sita en la C/ DIRECCION000 NUM003 , planta NUM006 , puerta NUM004 , en Torrelavega (Cantabria). Finca Registral nº NUM007 , del Registro de la Propiedad nº 3 de Torrelavega.

2. Piso NUM000 NUM004 , del portal NUM003 , en el URBANIZACION000 , partido de Guadapín, (Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella -Málaga). Finca nº NUM008 . Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella.

3. Vivienda sita en la CALLE001 , nº NUM005 , portal NUM009 , Bloque NUM010 , piso NUM009 - NUM011 , en el distrito de Barajas (Madrid). Finca nº NUM012 . Registro de la Propiedad nº 11 de Madrid.

4. Vivienda sita en la CALLE002 , nº NUM013 , NUM009 - NUM011 , escalera NUM014 , de Madrid. Finca nº NUM015 del Registro de la Propiedad nº 5 de Madrid.

5. Vivienda adosada, sita en la CALLE003 , bloque NUM016 , puerta NUM017 NUM004 , en Comillas (Cantabria). Finca NUM018 del Registro de la Propiedad de San Vicente de la Barquera.

6. Vivienda sita en Madrid, C/ CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , escalera NUM019 , junto con la mitad indivisa de las plazas de garaje señaladas con los números NUM000 y NUM001 , del mismo edificio.

Finca nº NUM020 del Registro de la Propiedad nº 7 de Madrid.

Sin hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en Primera instancia ni de las causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0403-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 403/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.