Sentencia CIVIL Nº 346/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 279/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000279/2019
NIG: 3802641120150002240
Resolución:Sentencia 000346/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000345/2015-02
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Rosana ; Abogado: Santiago Ramos Perez; Procurador: Natalia Garcia Trujillo
Apelante: Mauricio ; Abogado: Domingo Nicolas Hernandez Toste; Procurador: Maria De Los Angeles
Martin Felipe
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas
nº 345/2015-02, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 ,
promovidos por D. Mauricio , representado por la Procuradora Dña. María Ángeles Martín Felipe, y asistido

por el Letrado D. Domingo Nicolás Hernández Toste, contra Dña. Rosana , representada por la Procuradora
Dña. Natalia García Trujillo, y asistida por el Letrado D. Santiago Ramos Pérez, y siendo parte el Ministerio
Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D.
ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. D. Sergio Oliva Parrilla, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 13 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por D. Mauricio , mediante su representación procesal, contra Dª. Rosana , debo: A.- APROBAR Y APRUEBO la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de fecha 29.06.2016, dictada por este Juzgado, en los autos de Divorcio Contencioso nº 345/2015, en los siguientes términos: 1.- La patria potestad se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores, que adoptarán de común acuerdo y velando siempre por el interés de la menor Candida , todas las decisiones que afecte a la misma.

2.- La guarda y custodia de la menor Candida se atribuye al padre.

3.- Régimen de visitas de la madre con respecto a Candida : Se establece como régimen de visitas y comunicación el que a continuación se específica, el cual habrá de ser interpretado con criterios de flexibilidad y buena fe: Fines de semanas alternos: Desde la salida del colegio los viernes hasta el reintegro de la menor al domicilio paterno, el domingo a las 20 horas.

Visitas intersemanales: Todos los miércoles, desde la salida del colegio a las 17 horas, hasta las 20 horas, que deberá reintegrar a la menor en el domicilio paterno.

Vacaciones escolares de verano: La madre podrá tener consigo a su hija un mes de dichas vacaciones.

Para ello se dividirán en dos períodos. El primer período corresponderá al mes de julio y el segundo, al mes de agosto. La madre tendrá a la menor en el mes de Julio los años pares y el padre los años impares.

Vacaciones escolares de Navidad: La madre podrá tener consigo a su hija la mitad de dichas vacaciones. Para ello se dividirán en dos períodos. El primero, desde las 10 horas del día 23 de diciembre hasta las 18 horas del 30 de diciembre, y el segundo, desde las 18 horas del 30 de Diciembre hasta las 18 horas del 6 de Enero. El padre elegirá los años impares y la madre los pares.

Vacaciones de Carnavales: Desde el viernes antes de la semana de vacaciones escolares de carnavales a la salida de colegio hasta el miércoles de ceniza, a las 10 de la mañana. Y desde ese mismo miércoles de ceniza a las 10 de la mañana, hasta el domingo a las 20 horas que deberá reintegrarla al domicilio paterno.

El padre elegirá los años impares y la madre los pares..

Vacaciones escolares de Semana Santa: La madre podrá tener consigo a su hija la mitad de dichas vacaciones. Para ello se dividirán en dos períodos. El primero, desde el viernes anterior a la semana santa a la salida del colegio hasta las 19 horas del miércoles santo. El segundo, desde el miércoles santo a las 19 horas al Domingo de Resurrección a las 19 horas. El padre elegirá los años impares y la madre los pares.

Todas las entregas y recogidas serán en el domicilio paterno (salvo las recogidas que se produzcan en el colegio).

4.- Contribución a las cargas del matrimonio de la madre con respecto a Candida : La madre ingresara la cantidad de 80.-€; mensuales en la cuenta que el padre designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo (IPC) que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar que lo sustituya.

Por último, los gastos extraordinarios devengados por la hija menor de edad se abonarán por ambos progenitores al 50%, teniendo tal consideración los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del artículo 142 CC, que sean necesarios y procedentes, atendida la capacidad económica de los obligados al pago, teniendo tal consideración los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, aparatos correctores (ortodoncia, gafas, lentillas, zapatos ortopédicos.) y los honorarios médicos correspondientes; clases particulares y actos extraescolares no contemplados en esta fecha, viajes formativos al extranjero, viajes de estudio, estudios superiores, etc, aclarando que el material escolar, matricula y los uniformes, seguros escolares, APA y similares no son gastos extraordinarios puesto que se repiten en fecha cierta, previsible y de forma anual.

Previamente a su contratación, el progenitor custodio (o el no custodio), deberá justificar fehacientemente al progenitor no custodio (o custodio, en su caso), que el gasto es extraordinario, que es necesario y su importe; y en caso de desacuerdo, por haber manifestado su oposición en el plazo de de 10 días u otro superior que se le conceda, a contar desde su recepción, se recabará autorización judicial ( artículo 156 CC). Criterio a seguir, salvo en el caso de que se haya de acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragar la mitad de su importe.

B.- SE DESESTIMA LA PRETENSIÓN DE ESTABLECIMIENTO DE UNA PENSIÓN DE ALIMENTOS A FAVOR DE LA MAYOR DE EDAD Dª. Evangelina , al carecer de legitimación activa ad causam el demandante.

C.- Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de septiembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas en el sentido que se detalla en el antecedente de hecho de la presente, y en la que, a los efectos que ahora interesan, fijó en la cantidad de 80 euros mensuales para la hija menor de edad y negó establecer pensión en favor de la hija mayor por negar legitimación a la parte demandante, progenitor con el que ésta convive, para reclamarlos, discrepa la parte demandante, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba por el juzgador a quo y en la doctrina jurisprudencial, afirma que tiene legitimación para reclamar los alimentos de la hija mayor por carecer de ingresos propios y vivir en su compañía, y que debe establecerse una pensión de 150 euros para cada una de ellas, remitiéndose en cuanto a los alimentos de la menor a los ingresos de la apelada, la doctrina del mínimo vital, y las Tablas Orientadoras elaboradas por el CGPJ para establecer las pensiones alimenticias.

Por la parte apelada se presentó escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa en un previo procedimiento de divorcio en el que en fecha 29 de junio de 2016 se dicta Sentencia en la que, y a los efectos que ahora interesan, se atribuía la custodia de la que entonces también era única hija menor de edad al apelante, y como la hija mayor de edad convivía con la apelada, cada progenitor se hacía cargo de los gastos ordinarios de la hija con quien convivían y los extraordinarios de ambos por mitad.

En el caso de autos, ha existido un hecho esencial que ha alterado de forma sustancial las circunstancias, cual es que la hija mayor en la actualidad reside también con el recurrente, y no se ha cuestionado en esta alzada la afirmación de instancia que ambas hijas residen con el recurrente, y que la mayor de edad carece de ingresos propios.



TERCERO.- En cuanto al primer motivo de recuso, que se centra en la legitimación del ahora apelante para reclamar alimentos de la hija mayor de edad, que con él convive y que carece de independencia económica, legitimación negada en la instancia, el recurso debe prosperar. Es doctrinan de nuestro Tribunal Supremo afirmar dicha legitimación al amparo del art. 93.2 del Código Civil. Así, en la STS 411/2000 de 24 de Abril el Alto Tribunal expone que 'Del art.93.2 del Código Civil emerge un undudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legitimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2º del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran.

De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2º, del Código Civil, se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquéllos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores.', y fija como doctrina que '....el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que carecieran de ingresos propios están legitimados para reclamar de su cónyuge en los procesos matrimoniales regidos por las disposiciones adicionales de la Ley 30/1981, de 7 Jul., alimentos en concepto de contribución a su sostenimiento', criterio reiterado en ulteriores resoluciones como la STS 432/2014 de 12 de Julio, entre otras.

Por tanto, el progenitor con el que convive un hijo mayor de edad tiene plena legitimación para reclamar alimentos si se cumplen los presupuestos del reiterado art. 93.2 CC, no existiendo justificación para diferenciar, como hace la resolución recurrida, en que el hijo continué bajo la custodia del mismo progenitor durante su minoría de edad y cuando alcanza la mayoría, distinción que no puede acogerse atendiendo al citado precepto legal y jurisprudencia reiterada que lo ha desarrollado.



CUARTO.- Partiendo de lo expuesto expuesto en el precedente fundamento queda acreditado que la hija mayor estudia y carece de ingresos propios y convive el con el recurrente, esto es, que debe estimarse el recurso en cuanto a que debe fijarse una cuantía en concepto de pensión de alimentos. En cuanto a su cuantía debe necesariamente relacionarse con la ya establecida para la hija menor, y a los efectos partir de las siguientes premisas: 1º.- Que para ambas debe estarse al criterio de proporcionalidad entre el obligado a prestarlos y las hijas, pero que debe diferenciarse los que corresponden a la menor de edad de los de la hija mayor, por la especial protección que aquella merece.

2º.- Que la doctrina del denominado 'mínimo vital', que este Tribunal mantenía, ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15, la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.

Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias (así, la STS de 21 de octubre de 2015 que señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo, o la de 18 de marzo de 2016 que fija una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor).

3º.- Que en lo que concierne a los ingresos económicos de la parte apelada se acredita que percibe unos 800 euros mensuales pero tiene que hacer frente a un alquiler de 350 euros al mes como se acredita con las facturas aportadas al folio 84 de autos.

4º.- Que las Tablas orientadoras a las que hace referencia la parte en su recurso tienen el carácter expresado pero en ningún caso vinculante.

Estos extremos conllevan, en primer lugar, que no pueda incrementarse la cuantía señalada en la instancia para la hija menor y, en segundo lugar, que debe modularse también la que procede para la hija mayor, que se fija en 50 euros mensuales por lo que procede la estimación parcial del recurso.



QUINTO.- En aplicación del arts 398.2 de la LEC., no procede expresa imposición de las costas procesales al ser el recurso parcialmente estimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Mauricio , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de establcer que la parte apelada en concepto de pensión de alimentos para la hija mayor de edad abonará la cantidad de 50 €; mensuales, que ingresará en la cuenta que el recurrente designe dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.