Sentencia CIVIL Nº 346/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 304/2020 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00346/2020
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
-
Teléfono: 985968737 Fax: 985968740
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JMI
N.I.G. 33004 41 1 2019 0003022
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000304 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000436 /2019
Recurrente: BANCO DE SANTANDER S.A.
Procurador: LAURA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ
Abogado: JAVIER DAPENA ALVAREZ-HEVIA
Recurrido: Esperanza
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO
NÚMERO 346
En OVIEDO, a dieciséis de Septiembre de dos mil veinte, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 304/2020 , en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 436/2019, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Avilés, promovido por BANCO SANTANDER, S.A.,
demandada en primera instancia, contra Dª. Esperanza , demandante en primera instancia, siendo Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Llavona Calderón.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Avilés se dictó Sentencia con fecha catorce de Febrero de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debía estimar y estimaba íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Garmendia Lorenzana, en nombre y representación de Dª Esperanza , contra la entidad BANCO DE SANTANDER S.A, condenando a dicha demandada, a estar y pasar por la siguiente declaración: ' se declara a todos los efectos procedentes en derecho la abusividad, y por tanto la nulidad radical de las clausulas relativas a las comisiones por descubierto y por reclamación de posiciones deudoras, contenidas en el contrato de cuenta de ahorro de fecha 14 de enero de 2014, suscrito entre las partes, teniéndose por no puestas y extrañándolas de dicho contrato, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día quince de Septiembre de dos mil veinte.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, acogiendo íntegramente la demanda, declaró la nulidad por abusivas de las estipulaciones que establecen comisiones por descubierto y por reclamación de posiciones deudoras en el contrato de cuenta bancaria que vincula a los litigantes, se alza la entidad demandada, que en su recurso, tras aludir a que la cuantía del procedimiento debió fijarse en 450,38 € como correspondiente al importe de las comisiones cobradas, y a que en la demanda se incumple lo previsto en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sostiene la validez de dichas comisiones, en el caso de la comisión por descubierto porque, originado éste en la cuenta al haberse atendido los cargos efectuados sin saldo bastante, ello supone la prestación de un servicio de concesión de préstamo transitorio que justifica el cobro de la comisión, y en la caso de la comisión por reclamación de posiciones deudoras porque ésta se pacta al amparo del principio de la autonomía de la voluntad, es plenamente válida en abstracto y su cobro responde a los costes de gestión derivados de la reclamación motivada por el incumplimiento de la otra parte y en los que se incurre en interés del cliente y en virtud del pacto existente; cuestiona también su condena al pago de las costas, apelando a las dudas de hecho y de derecho existentes por ser un tema novedoso sobre el que los pronunciamientos judiciales no son unánimes ni claros.



SEGUNDO.- Sobre la cuantía del procedimiento, prescindiendo de que ésta no afecta a la clase de juicio, que se ha seguido por razón de la materia, y sin perjuicio de su expresión en la demanda como indeterminada a otros efectos, lo cierto es que la impugnación de la cuantía en la contestación a la demanda no tenía otro fin que el de mostrar disconformidad con esa consideración como indeterminada, pero no porque el procedimiento a seguir fuera otro o porque si se determinase de forma correcta resultaría procedente el recurso de casación, que son los únicos supuestos en los que el artículo 255.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil faculta al demandado para impugnar la cuantía de la demanda.

En tales circunstancias, aunque pueda concretarse el interés económico del proceso, esa cuantificación puede tener relevancia únicamente a efectos de la tasación de costas, pero no así en la fase declarativa en la que nos hallamos y en la que no se cuestiona el cauce procesal seguido para sustanciar el asunto.

En ese sentido vine pronunciándose reiteradamente esta Sala, entre otras, en Sentencias de 1 de marzo y 5 de abril de 2017, 17 de diciembre de 2018 y 20 de febrero, 19 de junio y 20 de noviembre de 2019.

Procede, por tanto, la desestimación de este motivo de apelación.



TERCERO.- En cuanto al incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la demanda no se efectúa ninguna petición de condena, razón por la cual tampoco existe tal pronunciamiento en la sentencia recurrida.

En todo caso, dado que los efectos restitutorios de la declaración de nulidad se producen 'ex lege', aún sin una concreta petición de parte, su determinación, llegado el caso, en el trámite de ejecución ha venido mereciendo una respuesta favorable por parte de esta Sala, entre otras, en Sentencias de 14 y 20 de diciembre de 2018, en el sentido de considerar que el hecho de que la sentencia de instancia no concrete una suma a restituir no supone vulneración del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual, siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de junio de 2015 y otras posteriores (entre las más recientes la de 14 de septiembre de 2018) debe interpretarse de forma flexible con la finalidad de salvaguardar el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, de manera que reclamaciones fundadas y justificadas no puedan verse desestimadas por el mero hecho de que no se pueda concretar en la demanda, de forma exacta, la suma reclamada.



CUARTO.- Respecto a la comisión por descubierto, no siendo discutido que en este caso consiste en un 4,50% sobre el mayor descubierto contable producido en el periodo de liquidación, con un mínimo de 18 €, pese a las dudas que suscita el recurso al identificar dicha comisión con el pago de intereses, aludiendo a continuación a su justificación por el servicio de concesión de un préstamo transitorio y considerando, en fin, inaceptable que ante un descubierto originado por el cliente éste no tenga que pagar nada por el dinero prestado, la Condición Particular 2 del contrato, relativa a los descubiertos en cuenta, deja claro que los saldos deudores devengarán diariamente intereses en favor del Banco (al tiempo de suscribir el contrato del 9,56% con un TAE del 9,80%) y que además los descubiertos devengarán la referida comisión.

Siendo ésos los términos en los que aparece incluida en el contrato, la valoración que de esa comisión viene haciendo este Tribunal, entre otras, en Sentencias de 16 de mayo, 7 de junio y 26 de octubre de 2018 y 20 y 28 de febrero y 16 de octubre de 2019, parte de la consideración de que si, estipulada en forma de porcentaje sobre el saldo contable deudor del periodo liquidado, se le adiciona el interés pactado, lo que ello produce es una duplicidad de penalizaciones para un mismo supuesto: la existencia de descubierto en la cuenta, al tiempo que se induce a confusión al consumidor, que ve que los intereses reales, ya muy elevados, se incrementan considerablemente. Y no sólo eso, es que además dicha comisión no responde propiamente a un servicio prestado al cliente, sino más bien al beneficio de la propia entidad financiera, pues la concesión de crédito ya se renumera con el devengo de intereses.

Por consiguiente, en la medida en que se trata de un coste asociado a la concesión de una facilidad crediticia inherente a la autorización del descubierto en cuenta pero que en realidad no retribuye tal servicio, pues para ello ya se establece el devengo de intereses, y que tampoco se justifica por la necesidad de llevar a cabo gestiones o trámites previos a la autorización de dicho descubierto, cuya compensación difícilmente puede tener lugar mediante la aplicación de un porcentaje sobre el mayor descubierto del periodo liquidado, la previsión acumulada de aplicar una comisión y al mismo tiempo exigir el pago de intereses genera una duplicidad en la compensación económica que se exige al cliente consumidor por el servicio prestado, causando al mismo un claro desequilibrio económico que le viene impuesto, lo que determina el carácter abusivo de la cláusula que así lo predispone.

En esos mismos términos nos hemos pronunciado más recientemente en Sentencias de 21 de mayo y 19 de junio de 2020 con relación a cláusulas análogas incluidas en contratos del mismo Banco apelante, señalando además que la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2020 avala el criterio expresado, pues aunque se pronuncia sobre la validez teórica de esta clase de comisiones, estableciendo cuáles son sus condiciones mínimas exigibles, recuerda la incompatibilidad de su devengo con el de los intereses, pues en otro caso de produciría una duplicidad o solapamiento de gravamen de unas mismas cantidades y por unos mismos periodos de tiempo, contrario al principio que proscribe sujetar un mismo servicio a un doble gravamen retributivo, redundante por carecer de una correlativa contraprestación. Conclusión que es acorde con la naturaleza de la comisión, concebida como la retribución que percibe el banco por la concesión de crédito que supone el descubierto, pudiendo revestir tal forma de comisión o de intereses, de manera que, tal y como aparece configurada en este caso, como un porcentaje a aplicar en los sucesivos periodos de liquidación, esto es, continuada en el tiempo, es patente que se incide en esa duplicidad.



QUINTO.- En cuanto a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, conforme tenemos declarado en resoluciones precedentes, como las Sentencias de 13 de septiembre de 2017, 13 de julio y 17 de octubre de 2018 o las de 23 de enero, 20 de febrero, 19 de junio, 16 de octubre y 27 de noviembre de 2019, su fijación en el contrato en una suma fija (en este caso 35 €), que opera de modo automático con independencia de cuál fuere el coste de las gestiones en que se traduzca la reclamación, implica un perjuicio injustificado para el cliente a quien se pretenden cobrar unos servicios, bien inexistentes o bien en cuantía no justificada, tratándose por ello de cláusulas abusivas con arreglo a lo dispuesto en los artículos 82, 87.5 y 89.5 de la Ley de Consumidores.

Ciertamente, la normativa sectorial bancaria reconoce el derecho de las entidades a percibir una remuneración por los servicios que presten, siempre que el cliente haya sido informado previamente de la inclusión de esa comisión y la haya aceptado.

Pero no se trata de que no pueda estipularse una comisión como la que aquí se discute, sino si al hacerlo mediante una condición predispuesta por el Banco a la que al cliente no le queda más remedio que adherirse si quiere contratar, tal estipulación cumple los requisitos del artículo 80 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y respeta los principios de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, y eso es lo que no cabe predicar de una cláusula que impone de forma automática el pago de una comisión por una cuantía predeterminada sin subordinarla a la efectiva prestación del servicio de reclamación en beneficio del cliente y sin exigir su justificación.

Así es que en el supuesto aquí analizado la comisión prevista en las condiciones particulares del contrato carece de cualquier otro desarrollo en el condicionado general, no constando, por tanto, en qué habrían de consistir las gestiones que se realizarían ni cuál sería su coste, de manera que se dejan en la más absoluta indefinición tanto las características del servicio que supuestamente estaría llamada a remunerar la comisión por reclamación de posiciones deudoras y lo que el cliente podría esperar como contrapartida por el abono de la misma, como la propia justificación de tal servicio al no indicarse claramente el medio a través del cual tendrían que prestarse, quedando de ese modo a la libre discrecionalidad de la entidad, sin establecer una clara vinculación con el coste que se le asigna, contraviniendo con ello la exigencia de que responda a un servicio solicitado o aceptado en firme por el cliente.

El Banco es muy libre, desde luego, de contratar un servicio externo de recobro y recuperaciones, pero eso no significa que el coste que ello le suponga pueda repercutírselo al cliente como parte de un servicio que éste no ha aceptado y del que tampoco ha sido previamente informado, imponiéndole además una cantidad predeterminada que no atiende a la proporción en el gasto derivado de las gestiones que pretende remunerar, cuyo interés reside principalmente en el banco, y a la que se añadiría además el devengo de intereses, de manera que el incumplimiento de su obligación acarrearía para el cliente deudor unas consecuencias desproporcionadas.

Se trataría, por tanto, de una actuación de la entidad bancaria que en principio solo a ella le beneficia, por ser la más interesada en que su cliente regularice cualquier posición deudora, y así lo hemos dicho en supuestos precedentes, a lo que hemos de añadir la improcedencia de fijar una cuantía fija por ese concepto de 35 €, que se antoja excesiva si se atiende a las propias comunicaciones que se suponen remitidas al deudor advirtiéndole del impago y descubierto en su cuenta (folios 248 a 252) por importes de 35,47 € y 19,95 €.

El criterio expresado ha venido a ser, en fin, ratificado por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019, señalando que la indeterminación en cuanto al tipo de gestión que se va a llevar a cabo, sin que pueda deducirse que ello generará un gasto efectivo, es lo que genera la abusividad de este tipo de cláusulas, ya que supondría sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 y 87.5 del texto refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, además de comportar una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues, siendo el Banco quien debería probar la realidad de la gestión y su precio, con la cláusula se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias, lo que podría incurrir en la prohibición prevista en el artículo 88.2 de la citada Ley.



SEXTO.- En lo que atañe, en fin, al pronunciamiento por el que se impusieron a la apelante las costas de primera instancia en virtud del criterio objetivo del vencimiento, no son de apreciar las dudas de hecho y de derecho a las que alude como justificativas de que no se efectuara tal imposición, y, antes al contrario, en resoluciones anteriores de este mismo Tribunal, y en casos en que fue parte la misma recurrente, se ha venido resolviendo en el mismo sentido y confirmando el carácter abusivo de cláusulas similares a las aquí impugnadas.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil han de imponerse a la apelante las costas aquí causadas.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés con fecha 14 de febrero de 2020 en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 436/2019, confirmando dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.