Sentencia CIVIL Nº 346/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 205/2019 de 09 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0827942120188043244

Recurso de apelación 205/2019 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Terrassa

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 880/2018

Parte recurrente/Solicitante: Isaac

Procurador/a: Marta Forrellat Armengol-Padrós, Elena Soria De Villalonga

Abogado/a: Anna Maria Boix Aguilaniedo

Parte recurrida: BANCO DE SABADELL, S.A.

Procurador/a: Josep Gubern Vives

Abogado/a: FAISAL MOHAMED BENAISA

SENTENCIA Nº 346/2020

Magistrados:

Miguel Julian Collado Nuño Carles Vila i Cruells

María Carmen Martínez Luna

Barcelona, 9 de noviembre de 2020

Ponente: María Carmen Martínez Luna

Antecedentes

Primero. En fecha 27 de marzo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 880/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Terrassa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Elena Soria De Villalonga, en nombre y representación de Isaac contra la Sentencia Nº 20/2019 de fecha 30/01/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Josep Gubern Vives, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL, S.A..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

' QueESTIMANDOla demanda interpuesta por la entidad 'BANCO DE SABADELL S.A. ' representada por el Procurador D Josep Gubern Vives, contra D Isaac, representado por la Procuradora Dª Marta Forrellat Armengol-Padrós, condeno a dicho demandado a pagar a la parte demandante la cantidad de 28.736,53 euros(VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS) , con más los intereses legales devengados desde la fecha de la presentación del proceso monitorio ( arts.1.100 y 1.108 CC ) , y los ejecutorios del art.576.1 LEC desde la fecha de esta sentencia y hasta el total pago; así como al abono de las costas procesales.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 01/10/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada María Carmen Martínez Luna.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del procedimiento en instancia. Sentencia y recurso de apelación.

Se interpuso en su día demanda de juicio ordinario por BANCO SABADELL, S.A. derivada de los autos de procedimiento monitorio 237/2018 contra D. Isaac y KAMALAA EUROPA COMERCIAL, S.L. en reclamación de la suma de 28.736,53€, siendo en síntesis los hechos de la demanda el haberse formalizado el 4 de septiembre de 2014 una póliza de préstamo por importe de 40.000€ a devolver en sesenta amortizaciones de 820,67€ a partir del 31 de octubre de 2014 entre la actora y KAMALAA EUROPEA COMERCIAL, S.L. afianzando solidariamente las obligaciones contraídas D. Isaac.

Conforme a lo pactado en la póliza, el impago de cualquiera de los plazos convenidos determinará el vencimiento total del préstamo y su inmediata exigibilidad y habiendo dejado de satisfacer el prestatario la amortización correspondiente a la fecha de 30 de septiembre de 2016 y siguientes, la actora dio por vencido el préstamo el 19 de julio de 2017 ascendiendo lo debido a 28.736,53€.

Que conforme a lo previsto en la póliza el saldo debitado devengará intereses y comisiones de demora desde el día siguiente a su vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 316 del Código de Comercio y artículos 1.101, 1.106, 1.107 y párrafo 1 º del art. 1.108 C.C.

Se solicitaba la condena a las demandadas al pago a favor de la actora de la suma de 28.736,53€ más los intereses devengados y que se devenguen y costas.

Admitida a trámite la demanda respecto de D. Isaac, fue contestada por éste, se alegaba la abusividad y nulidad de la cláusula 9 del contrato referida al interés de demora pactado del 27%, muy superior al 8% que resulta del que se establece para las relaciones comerciales.

También se decía en relación a la cláusula 10, de vencimiento anticipado, al no ser negociada, y ser en beneficio de la entidad actora, genera desequilibrio entre las partes y la considera abusiva.

En relación a la cláusula 16 relativa a la fianza, la entendía abusiva según la regulación de la Ley 7/1998 de 13 de abril, al haber renunciado el fiador al beneficio de excusión, división y orden, se transforma en un auténtico deudor, que no se informó de las consecuencias de la renuncia efectuada, que se trata de una cláusula nula por falta de trasparencia, que no fue una cláusula válidamente negociada, debiéndose tener por no puesta dicha cláusula en atención a lo dispuesto en el art. 8 y 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y artículos82 y 73 de la Ley de Consumidores y usuarios.

Entiende que lo reclamado no es deuda líquida, vencida y exigible al haberse realizado la liquidación de forma unilateral por la entidad.

Se impugnaba la certificación aportada.

La sentencia de instancia desestima el motivo de oposición del demandado que entendía que no nos encontrábamos ante deuda líquida.

Y en relación al resto de los motivos de oposición alegados se dice en la sentencia que siendo el préstamo un contrato de carácter mercantil, no le es aplicable la normativa tuitiva de los consumidores y usuarios ni por ende examinar el carácter abusivo de dichas estipulaciones, analiza la cuestión y da las razones por las que alcanza la anterior conclusión, para señalar que el juicio de legalidad de las cláusulas únicamente puede hacerse a la luz de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pudiéndose actuar sobre aquellas cláusulas generales que se incorporen a los contratos sin ajustarse a los 'criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' art. 5.5, razonando y concluyendo que las cláusulas a que se refiere el demandado cumplen al efecto, al explicar las premisas para su aplicación tanto en el aspecto positivo (art. 5.5.) como negativo (art. 7). Estima la demanda en los términos que han quedado expuestos en el antecedente de esta resolución e impone las costas al demandado.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación el demandado, y asienta su pretensión revocatoria en el entendimiento de que es aplicable la normativa de Condiciones Generales de la Contratación y ello con independencia de que el fiador sea empresario, profesional o simple persona física, debiendo cumplir las cláusulas del contrato los requisitos de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Se refiere nuevamente a que nos encontramos ante un contrato de adhesión, que existen cláusulas abusivas e insiste en la nulidad de las cláusulas de intereses de demora, vencimiento anticipado y la referida a la fianza solidaria. Desarrolla el motivo prolijamente y se refiere al desconocimiento de las consecuencias, o carga económica de las cláusulas que se impugnan. Efectúa petición subsidiaria referida a que de subsistir la cláusula de afianzamiento se declare abusivo el pacto de solidaridad, la renuncia al beneficio de orden, división y excusión.

Pide que no se impongan costas al recurrente en caso de no ser estimado el recurso o serlo parcialmente, ante la existencia de dudas de hecho o derecho.

La demandante se opone al recurso.

SEGUNDO.- Resolución del recurso.

Así las cosas, no se combate en esta alzada el pronunciamiento de instancia que descarta el análisis de las cláusulas de intereses de demora, vencimiento anticipado y afianzamiento desde la óptica de la legislación de consumidores y usuarios, que con acierto efectúa el Juez a quo, pues como es de ver en la documentación obrante en autos, el fiador hoy apelante era administrador solidario de la mercantil prestataria, por lo que no se da el presupuesto que permitiría el análisis de la cuestión desde dicha óptica, ser persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad, pues la condición de administrador de la sociedad prestataria del recurrente excluye ese presupuestp.Doctrina establecida en la STJUE de 19 de noviembre de 2015 (Asunto C- 74/15 , Tarcâu) y que se recoge en la STS 314/2018 de 28 de mayo .

Dicho lo anterior, no apreciamos ningún déficit por lo que respectaal doble control de inclusión y transparencia impuesto por los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Así como tiene dicho el Tribunal Supremo, en la Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 que cita el recurrentelas condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Y analizada la cuestión desde esta óptica, se ha de concluir como hace la sentencia de instancia que las cláusulas de intereses de demora, vencimiento anticipado y afianzamiento en su redacción se ajustan a lo dispuesto en el art. 5.5. de la ley citada , siendo su tenor claro y comprensible.

Procede analizar si como dice el recurrente es posible realizar lo que se ha dado en llamar según la jurisprudencia el segundo control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato'o control de transparencia cualificado, a los contratos en los que el adherente no es consumidor. Planteamiento que debe descartarse con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencia del Pleno del 3 de junio de 2016 (ECLI:ESTS:2016:2550), que dice; '2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato:

'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/ CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4 . de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.'

Como colofón a lo anterior cabe decir, al hilo de la cita que el recurrente hace de la doctrina contenida en la STS de 3 de junio de 2016 que admite la nulidad de determinadas cláusulas, por no ser conformes a la buena fe como norma modeladora del contenido contractual, señalar, como tiene dicho la jurisprudencia que le incumbe al demandado la carga de la prueba, y habrá de ser éste, que pretende la nulidad de cláusula desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente. Circunstancias que en este caso el recurrente no ha acreditado.

Sin que sea atendible la pretensión subsidiaria que plantea pues supone de facto dejar sin efecto lo pactado, pretensión inviable en atención a lo expuesto.

Por lo que el recurso se ha de ver desestimado.

TERCERO.- Costas.

De conformidad al artículo 398.1 LEC, al desestimarse el recurso se imponen las costas del mismo al recurrente, al no apreciarse las dudas de hecho o derecho a que el mismo se refiere.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA, ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal D. Isaac. contra la Sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Terrassa en sus autos de Juicio Ordinario nº 880/2018 , de los que el presente rollo de apelación dimana, y, en su virtud, CONFIRMAMOS dicha resolución, se imponen las costas causadas en la tramitación del recurso al recurrente.

Dese al depósito constituido el destino legal.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de - veinte días - hábiles, si en su caso concurrieran los requisitos legales.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).