Sentencia CIVIL Nº 346/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 107/2020 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00346/2020
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usario: MDG
N.I.G. 24089 42 1 2019 0001705
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000107 /2020
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000492 /2019
Recurrente: Rebeca
Procurador: ANA VICTORIA DE DIOS CAVERO
Abogado: MARIA CARMEN SERRANO CIMADEVILLA
Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES
SENTE NCIA Nº. 346/2020
Ilma. /os. Sra. /es:
Dª. Ana del Ser López. - Presidenta
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
D. Pablo Arraiza Jiménez. - Magistrado
En León, a 25 de mayo de 2020.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación
civil núm. 107/2020, en el que han sido partes D.ª Rebeca , representada por la procuradora D.ª Ana-
Victoria de Dios Cavero bajo la dirección del letrado D. Carlos Serrano Cañas, como APELANTE, y BBVA, S.A.,

representado por la procuradora Ana- Maravillas Campos Pérez-Manglano bajo la dirección de la letrada D.
Patricia Navarro Montes, como APELADO. Interviene como Ponente del Tribunal el ILTMO. SR. D. Ricardo
Rodríguez López.

Antecedentes

PRIME RO. - En los autos núm. 492/2019 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 8 de enero de 2020, cuyo fallo, literalmente copiado, dice: « Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Ana Victoria de Dios Cavero, en la representación que tiene encomendada: » 1.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes 16 de mayo de 1995, relativa a los gastos a cargo de la parte.

» 2.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que la elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo.

» 3.- Se condena a la entidad demandada al pago de 528,67 euros, importe que devengará los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC .

» No se hace imposición de costas a ninguna de las partes».

SEGUN DO.- Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por BBVA, S.A. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la apelada, que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente del tribunal al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCE RO.- Se acordó remitir las actuaciones a la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal por diligencia de ordenación de fecha 19 de febrero de 2020, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIME RO.- Delim itación del objeto del recurso de apelación.

El recurso de apelación tiene por objeto resolver sobre el pronunciamiento relativo a las costas procesales y sobre el comienzo del devengo de intereses. Considera la apelante que la estimación de la demanda es total, por lo que no procede condena al pago de las costas procesales, e insiste en la pretensión de pago de intereses desde que se abonaron los gastos por la prestataria.

SEGUN DO.- Antecedentes del procedimiento (posición de las partes).

En la demanda inicial del procedimiento se solicitó la nulidad de la cláusula de repercusión de gastos y la condena de la demandada al pago de las 'sumas indebidamente repercutidas a la parte prestataria [...] por los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, y Gestoría, conforme a las facturas aportadas con esta demanda'.

Con posterioridad al decreto de admisión de la demanda (15/02/2019) y al emplazamiento de la demanda (19/02/2019), la demandante presentó escrito de rectificación en el que solicitó 'tener por adaptada a la Jurisprudencia vigente la petición accesoria efectuada como efecto de la declaración de nulidad pretendida', con expresa referencia a la limitación de la condena a la mitad de los gastos notariales y de gestoría. De este escrito, presentado el día 26 de febrero de 2019, no consta que se hubiera dado traslado a la demandada, que presentó su contestación a la demanda el día 18 de marzo de 2019.

TERCE RO.- Sobre la rectificación de la demanda y su incidencia en el pronunciamiento sobre las costas procesales.

Este tribunal ha venido calificando como parcial la estimación de la demanda presentada para solicitar la nulidad de la cláusula de repercusión de gastos cuando entre lo solicitado existe divergencia cuantitativa y cualitativa, lo que tiene lugar, por ejemplo, cuando se solicita la restitución íntegra de los gastos pagados al notario y a la gestoría y solo se concede la mitad de los gastos reclamados. Y también ha declarado que el desistimiento posterior a la contestación a la demanda, ya sea antes, durante o después de la audiencia previa, no altera el principio de litispendencia que se produce cuando la demanda es admitida.

Sin embargo, en este caso, la demandante rectificó su demanda antes de la contestación a la demanda, por lo que, a pesar del efecto de litispendencia, la pretensión deducida no se puede calificar como un mero desistimiento para eludir el efecto de litispendencia, sino que es un acto de rectificación de la demanda que se produce antes de que la parte demandada haya contestado.

Aun cuando una rectificación de la demanda no se pueda equiparar a su ampliación ( art. 401 LEC), la posibilidad de eludir el efecto de litispendencia con la ampliación de la demanda nos permite admitir tal posibilidad igualmente en el caso de rectificación por su identidad de razón: hasta que no se contesta la demanda el demandante es el único interviniente en el proceso y puede disponer libremente del objeto del juicio ( art. 19.1 LEC).

En este caso no consta que se hubiera dado traslado a la parte demandada del escrito de rectificación, que ya había sido emplazada cuando aquél se presentó, pero tampoco tiene trascendencia porque la contestación a la demanda no se limita a oponerse al reintegro de la totalidad de los gastos: sostiene la validez de la cláusula, la inexistencia de la acción por retraso desleal, su caducidad, su prescripción y defecto en el modo de proponer la demanda, con una oposición frontal a la acción ejercitada, aunque también invoca jurisprudencia sobre distribución de gastos entre prestamista y prestatario. Si solo hubiera opuesto esto último la omisión del traslado podría haber tenido alguna trascendencia (podría haberse allanado totalmente a la demanda), pero la frontal oposición deducida resta cualquie trascendencia a la omisión del traslado del escrito de rectificación presentado.

En definitiva, como excepción al criterio establecido por este tribunal, la subsanación/rectificación de la demanda antes de que haya sido contestada permite entender total la estimación de la demanda cuando se acoge la pretensión deducida con la corrección introducida antes de que sea contestada.

Tras la presentación de la contestación a la demanda el objeto del litigio viene delimitado por la demanda y la contestación, pero cuando antes de ser presentada esta el demandante rectifica su demanda el objeto del proceso viene delimitado por la demanda rectificada y la contestación que se presente. Por ello, en este caso, se ha de calificar como total la estimación de la demanda al acogerse por completo las pretensiones deducidas con la demanda y concretadas con el escrito presentado antes que se presentara la contestación.



CUARTO.- Sobre el comienzo del devengo del interés legal.

La cuestión que se plantea ha sido recientemente resuelta en la sentencia 725/2018, del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 19 de diciembre de 2018: « 4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

» De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

» En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, «por su especialidad e incompatibilidad», la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)».

Por lo tanto, la nulidad de la cláusula de repercusión de gastos conlleva el deber de restitución al prestatario de aquello que pagó indebidamente y la obligación de pago del interés legal de las sumas abonadas desde el momento en que fueron satisfechas.

QUINT O.- Sobre las costas procesales del recurso de apelación y de la impugnación.

A) Sobre las costas de la primera instancia.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 397 de la LEC, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 394 del mismo texto legal. Al ser calificada como total la estimación de la demanda es de aplicación lo dispuesto en el apartado 1 del art. 394 de la LEC, y la condena de la demandada al pago de las costas procesales.

B) Sobre las costas del recurso de apelación.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

VISTO S los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Dª. Rebeca , contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2020, dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, se REVOCA: 1. - Para calificar como total la estimación de la demanda, rectificada por escrito de fecha 22 de febrero de 2019 que se presentó con anterioridad a la contestación a la demanda.

2. - Para condenar a la demandada al pago de interés legal desde que se hicieron los pagos por el prestatario.

3. - Para dejar sin efecto el pronunciamiento sobre costas procesales y acordar, en su lugar, la condena de la demandada al pago de las costas procesales de la primera instancia.

Todo ello sin expresa condena de ninguna de las partes al pago de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver a la apelante el depósito constituido para la admisión del recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la reanudación de la suspensión e interrupción de plazos procesales que se acuerda durante la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020 (disposición adicional segunda).

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.