Sentencia CIVIL Nº 346/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 942/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000346/2020
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ
En Pamplona/Iruña, a 26 de mayo del 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 942/2019, derivado de los autos
de Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto contencioso nº 587/2018 - 00
del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, D. Vidal , representado por
el Procurador D. Ruben Domínguez Basarte y asistido por la Letrada Dª. María Francisca Gomez Soriano; parte
apelada, Dª. Loreto , representada por la Procuradora Dª. Mª Teresa Igea Larrayoz y asistida por la Letrada
Dª. Karmen Aramburu Albizu . Con intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 24 de septiembre del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto contencioso nº 587/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Domínguez Basarte en nombre de Don Vidal frente a Doña Loreto , No ha lugar a modificar las medidas definitivas fijadas en sentencia de este Juzgado de seis de abril de dos mil dieciséis.

No ha lugar a imponer al abono de las costas de esta instancia aninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D.

Vidal .



CUARTO.- La parte apelada, Dª. Loreto , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 942/2019, habiéndose señalado el día 27 de febrero del 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Vidal interpuso demanda de modificación de medidas contra doña Loreto solicitando la atribución a ambos progenitores de la custodia del menor Juan Carlos actualmente de 8 años de edad, con el establecimiento de un régimen de estancias y visitas y con la obligación de cada progenitor de asumir la manutención del menor durante los periodos que les corresponda la custodia así como de ingresar en una cuenta comen a nombre de ambos, la cantidad de 100€ mensuales.

Se alegaba como fundamento de dicha pretensión el cambio en las circunstancias existentes al tiempo de firmarse el convenio regulador en 2016 ya que en ese momento la madre había interpuesto una denuncia contra el Sr. Vidal por malos tratos que fue resuelta con sentencia absolutoria; además la relación entre padre e hijo se ha venido consolidando y existen importantes vínculos afectivos entre ambos.

La representación de la Sra. Loreto se opuso a dicha reclamación al entender que el convenio regulador fue firmado de mutuo acuerdo de ambos progenitores el 11 de marzo de 2016 y no ha habido modificación de las circunstancias concurrentes desde entonces.

Añadía que al tiempo de firmarse dicho convenio el Sr. Vidal adeudaba a la actora en concepto de pensión de alimentos del menor 2.250€ que fueron posteriormente abonadas y a día de hoy adeuda por gastos extraordinarios 243 €; entendía por ello que en realidad lo que pretende el Sr. Vidal es no pagar dicha pensión de alimentos del menor.

Tras la práctica de la prueba solicitada se dictó la sentencia ahora recurrida desestimando la demanda presentada al entender el juez de instancia que no se ha acreditado la existencia de una modificación en las circunstancias que hiciera aconsejable el cambio de régimen de custodia solicitado.

Se recurre en apelación dicha resolución por la representación del Sr. Vidal alegando la existencia de error en la valoración de la prueba practicada por entender que no existe prueba en autos que permita establecer que el menor no tiene madurez suficiente o que se vería en peligro su estabilidad personal y familiar si se accedía a la modificación.

Añade también que el motivo de oposición de la madre carece de sentido ya que el establecimiento de la guarda y custodia no abarata los gastos del menor sino que los aumenta.

Entiende la recurrente que reconociéndose en la resolución dictada la buena relación existente entre padre e hijo y habiendo quedado acreditado la disposición del padre para el cuidado y atención del menor, la sentencia dictada en primera instancia infringe el Art. 9.2 CC , el Art 3.1 de la Convención de las Naciones unidas y el Art. 2 LO 1/1996 de Protección del menor así como el Art 3 de la LF de 17/7/2011 y la jurisprudencia que los interpreta y que considera el régimen de custodia compartida como el mas adecuado para el interés del menor.

La representación de la Sra. Loreto se opuso al recurso interpuesto solicitando la confirmación de la resolución dictada.



SEGUNDO.- Fundamentándose tanto la demanda inicial de solicitud de modificación de medidas como el presente recurso de apelación en el cambio sustancial de las circunstancias existentes al tiempo de firmarse el convenio en 2016 hemos de tener presente que tal y como se recoge constantemente por nuestros Tribunales y también por esa AP ( entre otras en Sentencia de 26 de marzo de 2014 y de 23 de julio de 2015), las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación o divorcio no quedan inderogable e indefinidamente fijadas sino que las mismas pueden y deben ser objeto de modificación atendiendo a las modificaciones que de la situación vital de los implicados se derivan.

Sin embargo para que ello se produzca es necesario que exista una alteración sustancial de las circunstancias que hagan necesario dicha variación tratando de hallar un equilibrio entre la necesidad de adaptarlas a la nueva situación jurídica y la necesidad de garantizar la seguridad jurídica que los miembros de la llamada familia nuclear han de tener para reorganizar su vida, tras la crisis que ha conducido a la suspensión o ruptura del vínculo matrimoniales por ello que para llevar a cabo dichas modificaciones es necesario el cumplimiento de unos requisitos mínimos como son : a) un cambio objetivo en la situación contemplada y que ese cambio afecte al núcleo de la medida no bastando para ello que vaya referido a circunstancias accesorias al mismo.

b) que esa modificación se presente con datos de permanencia, es decir que aparezca como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

c) la imprevisibilidad de la alteración, en el sentido de que no haya podido preverse al tiempo de dictarse las medidas cuya modificación se pretende y d) finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.

La razón de todo ello radica en que la medida que se trata de modificar, o ha sido inicialmente convenida por los dos cónyuges en el convenio regulador y posteriormente ha sido aprobado por resolución judicial, o directamente ha sido aprobada en resolución judicial con lo que se crea un estado jurídico que no es lícito contradecir, si no se acredita cumplidamente la modificación sustancial, imprevisible y no imputable a la propia parte, que, con sus propios actos, generó una situación de cuyos efectos no puede desligarse por su propia voluntad.

También, en relación con la necesaria acreditación de la modificación producida en el tiempo se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en Sentencia de 27 de julio de 2013 señalando ' que a quien interesa la modificación le incumbe , no sólo la carga de acreditar los anteriores extremos señalados, sino también la de delimitar con total claridad y precisión, sin ambigüedades, reticencias ni ocultamientos, cuál es la verdadera situación de hecho que el tribunal debe tomar en consideración para resolver sobre su pretendida modificación, de suerte que, si incumple tal deber, ocultando en su demanda hechos de indudable trascendencia, esta ocultación permitirá, por sí sola, desestimar su pretensión, pues la modificación pretendida ya no podrá justificarse por razón de los hechos alegados'.



TERCERO.- Acierta la recurrente al considerar, conforme a la más reciente jurisprudencia, el régimen de custodia compartida como el más adecuado al interés del menor.

En principio la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia, ha venido a reforzar la idea de que las medidas sobre los hijos exigen siempre tener presente el interés del menor ( sentencia del Tribunal Supremo 291/2018, de 23 de mayo).

Como es sabido, según doctrina reiterada del Tribunal Supremo, la custodia compartida, lejos de ser un régimen excepcional, ha de ser el régimen ordinario y deseable de custodia de los hijos menores. Y es que este régimen es el ideal, pues es el que más se aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura de la pareja.

Además, garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y deberes inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 391/2015, de 15 de julio; 22/2018, de 17 de enero y 215/2019, de 5 de abril). Pero dicho régimen, bien es verdad, con ser el más beneficioso, también tiene sus dificultades y no siempre se puede reconocer. El fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que, en cada caso concreto, sea más favorable para el menor, en interés de este, no de los progenitores ( sentencia del Tribunal Supremo 155/2017, de 7 de marzo).



CUARTO.- En la demanda iniciadora del presente procedimiento se alegaba como circunstancias que modificaban la situación existente al tiempo de firmarse el convenio el dictado de la sentencia absolutoria en el ámbito penal, y el afianzamiento de la relación del padre con el hijo con fuertes vínculos paterno filiales.

La sentencia ahora apelada rechazó la demanda interpuesta remitiéndose a la doctrina jurisprudencial en relación a los procedimientos de modificación de medidas en el sentido de que debía quedar justificada una sustancial alteración de las circunstancias que justificase la modificación interesada.

Pues bien, desde este punto de vista, lo primero que debe recordarse es la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en el sentido de que el mero cambio de la doctrina que se había producido en estos últimos años en relación al régimen de custodia compartida, junto con la propia evolución derivada de la edad del menor, son elementos suficientes para entender que se ha producido una modificación de las circunstancias que obligaría a revisar si el régimen de custodia monoparental seguía siendo idóneo en ese núcleo familiar.

En este sentido, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2019 señalaba ' la menor cuando se divorciaron los padres tenía dos años y cuando se solicita esta modificación de circunstancias, la menor tenía 10 años (hoy 12 años), constando igualmente un cambio jurisprudencial propiciado por el rumbo de doctrina constitucional y de este Tribunal Supremo (sentencias 564/2017, de 17 de octubre y 390/2015 de 26 de junio ), todo lo cual es una alteración significativa de las circunstancias, y entre la alegadas se valora fundamentalmente, que el sistema que opera desde la sentencia de divorcio, es prácticamente el mismo, con la variante de que las aportaciones económicas de los progenitores, serán ahora las mismas, siendo ello lo más razonable dada la similitud de profesiones y emolumentos ( arts 90 y 92 del C. Civil )'.

Conforme a todo ello y en contra de lo recogido en la resolución apelada entendemos que sí se ha producido una modificación de las circunstancias y ello no sólo por el hecho acreditado de haberse dictado una sentencia absolutoria en el proceso penal iniciado por la Sra. Loreto sino también por la normalización de las relaciones tanto entre padre e hijo y entre los progenitores (como parece desprenderse de la documentación aportada) así como por el propio transcurso del tiempo todos ellos elementos básicos para justificar una revisión de la idoneidad de las medidas definitivas fijadas inicialmente en la sentencia de divorcio.

En último lugar hemos de poner de manifiesto que no consta razón alguna para entender, como pretende la representación de la Sra. Loreto que la única finalidad perseguida por la parte recurrente sea la de dejar de pagar la pensión de alimentos, no existiendo prueba que lo justifique.

Conforme a ello concluimos considerando la idoneidad del régimen de custodia solicitado por el recurrente al considerarlo el más adecuado para la defensa y protección del interés del menor, debiendo en consecuencia estimarse el recurso de apelación interpuesto.

Siendo necesario fijar las condiciones en las que debe desarrollarse dicho régimen de custodia compartida

Fallo

1.-ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad.

2.- Se establece el régimen de la guarda y custodia compartida sobre el menor.

El reparto del tiempo se hará, en principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes a la salida del centro escolar o en su defecto y para los periodos vacacionales en el domicilio del progenitor al que le vaya a corresponder ostentar la guarda y custodia la semana siguiente.

3.-El régimen vacacional en Navidad y Semana Santa se seguirá rigiendo por el convenio suscrito entre las parte y en relación con el verano se establecen periodos quincenales dividiéndose los mismos de la forma siguiente: a.- Primer periodo del día 1 de julio a las 10,00h al 15 de julio a las 20,00h.

b.- segundo periodo desde el 15 de julio a las 20h hasta el 31 de julio a las 20,00h- c.- tercer periodo desde el 31 de julio a las 20,00h hasta el 15 de agosto a las 20,00h.

d.- cuarto periodo desde el 15 de agosto a las 20,00h hasta el 31 de agosto a las 20,00h.

4.- En cuanto a la contribución a los alimentos, acordamos que cada progenitor soportará los gastos vinculados a la tenencia física del menor cuando estén en su compañía, tales como nutrición, aseo, ropa y calzado.

El resto de los gastos generales ordinarios y cotidianos que no dependen de la convivencia, se abonarán por ambos. Para ello, abrirán una cuenta corriente común, que administrarán mancomunadamente visto la naturaleza de los gastos que van a cubrirse a través de la misma, donde se domiciliarán los gastos escolares de matricula , cuotas escolares, aportaciones que se exijan, excursiones o actividades que organice el centro en el periodo escolar, fotocopias, material escolar que se devengue, libros de texto que se devenguen al inicio y de lectura que exija el centro, uniforme en su caso, así como los gastos de comedor y los demás gastos periódicos que no dependen de la convivencia.

En dicha cuenta, conforme a la prueba obrante en autos y atendiendo a los ingresos de los progenitores, ingresaré el Sr. Vidal 150€ y la Sra. Loreto 100 €.Dicha cantidad se ingresara entre los días 1 y 5 de cada mes y se ira revalorizando el 1 de enero de cada año conforme al IPC publicado por el INE u otro organismo que lo sustituya, correspondiente a los meses de enero a diciembre del año anterior.

Además, ambos progenitores podrán disponer de los fondos de dicha cuenta en los períodos en que el menor se encuentre con cada uno de ellos, cuando los gastos estén justificados por las necesidades del menor, debiendo realizarse los cargos en la citada cuenta siempre que sea posible por pago a través de tarjeta de débito.

5. -Se consideran gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros, los relativos a matrículas universitarias y los relacionados con extraescolares o campamentos de verano.

Salvo casos de urgencia, antes de llevar a cabo cualquier actividad que conlleve un gasto extraordinario será necesario el consentimiento de ambos progenitores.

Cuando no exista acuerdo, el progenitor que pretenda realizar la actividad deberá obtener la previa autorización judicial.

Los gastos extraordinarios se acreditarán mediante la correspondiente factura, o certificado emitido, donde conste su concepto y la naturaleza. La comunicación del mismo se efectuará por cualquier medio que garantice su recepción. Si el progenitor al que se le comunique el mismo no contesta en un plazo de diez días, se entenderá que presta su consentimiento de forma tácita.



SEXTO.- No procede hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO Esta Sala acuerda la estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Vidal contra la sentencia dictada por el Jugado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona en fecha 20 de mayo de 2019 y en su lugar acordamos el establecimiento de un régimen de custodia compartida de ambos progenitores en relación con el menor Juan Carlos . Dicho régimen se desarrollara conforme a las condiciones siguiente: 1.-ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad.

2.- Se establece el régimen de la guarda y custodia compartida sobre el menor.

El reparto del tiempo se hará, en principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes a la salida del centro escolar o en su defecto y para los periodos vacacionales en el domicilio del progenitor al que le vaya a corresponder ostentar la guarda y custodia la semana siguiente.

3.-El régimen vacacional en Navidad y Semana Santa se seguirá rigiendo por el convenio suscrito entre las parte y en relación con el verano se establecen periodos quincenales dividiéndose los mismos de la forma siguiente: a.- Primer periodo del día 1 de julio a las 10,00h al 15 de julio a las 20,00h.

b.- segundo periodo desde el 15 de julio a las 20h hasta el 31 de julio a las 20,00h- c.- tercer periodo desde el 31 de julio a las 20,00h hasta el 15 de agosto a las 20,00h.

d.- cuarto periodo desde el 15 de agosto a las 20,00h hasta el 31 de agosto a las 20,00h.

4.- En cuanto a la contribución a los alimentos, acordamos que cada progenitor soportará los gastos vinculados a la tenencia física del menor cuando estén en su compañía, tales como nutrición, aseo, ropa y calzado.

El resto de los gastos generales ordinarios y cotidianos que no dependen de la convivencia, se abonarán por ambos. Para ello, abrirán una cuenta corriente común, que administrarán mancomunadamente visto la naturaleza de los gastos que van a cubrirse a través de la misma, donde se domiciliarán los gastos escolares de matricula , cuotas escolares, aportaciones que se exijan, excursiones o actividades que organice el centro en el periodo escolar, fotocopias, material escolar que se devengue, libros de texto que se devenguen al inicio y de lectura que exija el centro, uniforme en su caso, así como los gastos de comedor y los demás gastos periódicos que no dependen de la convivencia.

En dicha cuenta, conforme a la prueba obrante en autos y atendiendo a los ingresos de los progenitores, ingresaré el Sr. Vidal 150€ y la Sra. Loreto 100€.Dicha cantidad se ingresara entre los días 1 y 5 de cada mes y se ira revalorizando el 1 de enero de cada año conforme al IPC publicado por el INE u otro organismo que lo sustituya, correspondiente a los meses de enero a diciembre del año anterior.

Además, ambos progenitores podrán disponer de los fondos de dicha cuenta en los períodos en que el menor se encuentre con cada uno de ellos, cuando los gastos estén justificados por las necesidades del menor, debiendo realizarse los cargos en la citada cuenta siempre que sea posible por pago a través de tarjeta de débito.

5. -Se consideran gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros, los relativos a matrículas universitarias y los relacionados con extraescolares o campamentos de verano.

Salvo casos de urgencia, antes de llevar a cabo cualquier actividad que conlleve un gasto extraordinario será necesario el consentimiento de ambos progenitores.

Cuando no exista acuerdo, el progenitor que pretenda realizar la actividad deberá obtener la previa autorización judicial.

Los gastos extraordinarios se acreditarán mediante la correspondiente factura, o certificado emitido, donde conste su concepto y la naturaleza. La comunicación del mismo se efectuará por cualquier medio que garantice su recepción. Si el progenitor al que se le comunique el mismo no contesta en un plazo de diez días, se entenderá que presta su consentimiento de forma tácita.

No procede hacer expresa condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

El R.D. 537/20 de 22 de mayo en su art. 8 referido a los plazos procesales suspendidos en virtud del RD 463/20 de 14 de marzo dispone que con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos procesales.

Los plazos procesales para interponer recursos, que hasta esa fecha estarán suspendidos, se verán ampliados y se computarán en los términos del art. 2 del R.D Ley 16/20 de 28 de abril .

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.