Sentencia CIVIL Nº 346/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 99/2020 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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N.I.G.: 4316142120170045281

Recurso de apelación 99/2020 -U

Materia: Recurso contra sentencia

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 446/2017

Parte recurrente/Solicitante: Justino

Procurador/a: Montserrat Guasch Andreu

Abogado/a: MÓNICA BOBIS DOMÍNGUEZ

Parte recurrida: Felicidad

Procurador/a: Mª Isabel Fermin Partido

Abogado/a: CARME DOMINGO GRIMAU

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 346/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez

Tarragona, 27 de mayo 2020.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 99/2020 frente a la sentencia de 30 julio 2019, recaído en Guarda y Custodia nº 446/2017, tramitado por el Jugado nº 3 de DIRECCION000, a instancia de Dña. Felicidad, como demandante-apelada, y D. Justino, como demandada-apelante, con intervención del Ministerio Fiscal, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'ESTIMAR parcialmente la demanda de divorcio formulada por la representación procesal de DÑA. Felicidad contra D. Justino y, en consecuencia, establecer las siguientes medidas en relación con los hijos comunes de ambos, así como en relación a la demandante:

1.- La potestad parental será compartida.

2.- La guarda y custodia se atribuye a la madre con un régimen de visitas a favor del padre consistente en:

Jesús Ángel tendrá un régimen de visitas de fines de semana alternos desde las 10 a las 20 horas, sin pernocta, además de un día intersemanal que será el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Miriam tendrá un régimen de visitas de un día intersemanal en el punto de encuentro, que será el fijado por el P.E.F. según disponibilidad del servicio, de una o dos horas, según criterio del P.E.F., supervisado por los técnicos correspondientes, que será progresivamente ampliado a criterio de los técnicos.

En cuanto a las vacaciones, respecto a Jesús Ángel las vacaciones se dividirán por mitades, excepto las de verano que se dividirán por semanas. A falta de acuerdo, los años pares elegirá el padre y los años impares, la madre.

3.- Régimen de comunicaciones. Mientras estén los hijos con uno de los progenitores, el otro podrá comunicarse por cualquier medio con ellos, siempre que no altere de forma significativa su rutina y sus horas de descanso así como el periodo de estudio y lectivo, según su edad.

4.- El padre abonará una pensión alimenticia a favor de sus hijos de pensión alimenticia para cada hijo de doscientos euros (200,00 euros) por hijo en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe.

Dicha cantidad será actualizable a 1 de enero de cada año según el IPC del INE u organismo que le sustituya del domicilio familiar.

5.- Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad. Siempre que sea posible, habrá acuerdo previo entre las partes sobre la determinación del gasto con anterioridad a su devengo. Tendrán en cualquier caso el concepto de gasto extraordinario, sin previa necesidad de acuerdo de las partes con anterioridad a su devengo, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

6.- La Sra. Felicidad tiene derecho a una prestación por razón del trabajo fijada en la cantidad de veintisiete mil ciento sesenta y dos euros con cincuenta y tres céntimos (27.162,53 €), pagaderos por el Sr. Justino en tres pagos aplazados anuales, devengando el interés legal correspondiente desde la firmeza de la presente resolución.

No procede la imposición de costas'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1. Dña. Felicidad pide la adopción de medidas de guarda y alimentos de los hijos menores Miriam, nacida el NUM000-2005, y Jesús Ángel, nacido el NUM001-2008, con un régimen de custodia compartida por semanas alternas y dos días entre semana sin pernocta, distribución del uso de la vivienda familiar de igual modo, los alimentos a cargo de quien tenga la guarda si bien el padre, además, aportara los meses de marzo y septiembre la suma de 100.-€ para ropa y calzado de temporada, una compensación por trabajo de 60.223.-€ y subsidiariamente en la cantidad que se establezca judicialmente.

2. D. Justino acepta la custodia compartida pero pide la suspensión de los días entre semana, discrepa en la atribución de la vivienda familiar por tratarse de un bien privativo donde, además, desarrolla su trabajo, objeta el pago de los 100.-€ y se opone a la compensación por trabajo.

En medidas provisionales previas (auto 23 mayo 2017) de mutuo acuerdo se acordó la coparentalidad y dos días entresemana, uso de la vivienda familiar del mismo modo y sin alimentos, ratificadas por la demanda de medidas definitivas.

Posteriormente, también de consuno, ante los nuevos hechos acaecidos (impedir el uso de la vivienda familiar, incumplimiento de sus responsabilidades parentales por el padre con incidencia en la atención y rendimiento escolar de los dos hijos), la progenitora pidió la adopción de medidas urgentes del art. 158 CC fijándose (auto 27 febrero 2018) una custodia exclusiva materna de los dos hijos, con un régimen de visitas paterno diferenciado pero que, en esencia consiste en fines de semana alternos, sin pernocta con Jesús Ángel a no ser que muestre su conformidad, y con pernocta en el caso de Miriam más un día intersemanal, con alimentos de 120.-€ a cargo del progenitor.

3. La sentencia de primer grado estima en parte la demanda; atribuye a la madre la custodia de los dos hijos ante la imposibilidad de implantar una custodia compartida por la abierta confrontación de la hija menor Miriam con el padre y su absoluta negativa a pasar tiempo con él, además de la falta de comunicación de los progenitores y que la coparentalidad establecida en medidas provisionales no ha funcionado; un sistema de visitas y estancias diferenciado para cada hijo, pues mientras Jesús Ángel tiene fines de semana alternos, sin pernocta, y un día inter semanal, en el caso de Miriam será de un día entresemana en el punto de encuentro, sin vacaciones, que se repartirán por mitad en el caso de su hermano, excepto las de verano que serán por semanas; una pensión de alimentos a cargo del padre de 200.-€ y gastos extraordinarios por mitad; y una compensación por trabajo de 27.162,53.-€.

El padre apela y el Ministerio Fiscal defiende la sentencia.

SEGUNDO.- Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1. Planteamiento.

El recurso reclama el establecimiento de una guarda compartida por semanas alternas en el caso del hijo, y para la hija en la forma que determinen los técnicos del punto del encuentro hasta que pueda desarrollarse en la forma solicitada para el hermano, y subsidiariamente una ampliación del régimen de estancias a fines de semana alternos y dos días entre semana con pernocta, y mas subsidiariamente un día con pernocta, así como la rebaja de la pensión de alimentos a 120.-€ y si se atribuye la guarda y custodia a la madre su reducción a 150.-€, reparto de los gastos extraordinarios a razón de 75% la madre y 25% el padre, sin compensación por razón de trabajo y subsidiariamente su aplazamiento.

2. Custodia compartida.

En relación con la organización familiar, que el apelante pide que sea compartida y no exclusiva materna, debemos recordar que la guarda compartida exige la implicación positiva de ambos progenitores en la crianza y el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura parental (corresponsabilidad parental o coparentalidad responsable) y no simplemente alternancia en el tiempo de convivencia. La corresponsabilidad parental exige un cierto grado de compromiso, respeto, preparación, habilidades, fluidez de las comunicaciones y flexibilidad. Es lo que hemos denominado cualidades de la coparentalidad. Y no las vemos en el caso, por las siguientes razones.

(i) El propio recurso del progenitor reconoce la total falta de comunicación entre ambos progenitores, de ahí que pida expresamente que las recogidas y entregas de los menores en el domicilio materno se cambien porque dan lugar a demasiados campos de batalla, además de la necesidad de que los padres tomen el mínimo numero de decisiones de forma conjunta y, en fin, que las comunicaciones se realicen por correo electrónico. Esta situación nada tiene que ver con la fluidez de las comunicaciones y los necesarios acuerdos sobre la salud, educación y cuidado de los hijos que exige la custodia compartida.

(ii) El desarrollo de la ruptura ha sido traumático y los progenitores no han sabido salvaguardar a los hijos de la problemática, derivando en un conflicto de lealtades ( Jesús Ángel) y tensiones y depresión para ambos menores ( Miriam y Jesús Ángel), que precisan de ayuda sicológica. La niña ha adoptado un posicionamientos más próximo a la madre y más alejado del padre, derivado probablemente de una gestión por parte de los adultos que no ha sido la adecuada (EATAF).

(iii) La opinión de los menores, Miriam de 15 y Jesús Ángel de 12 años, es bien significativa. La primera no desea reanudar la convivencia con el padre y solo aceptaría restablecerla en el futuro, mientras el varón no quiere cambios y su deseo es que acabe la conflictividad parental (EATAF).

(iv) El cambio de la custodia compartida (m. previas 2017) a exclusiva materna (cautelares, auto 2018) se produce en un contexto de impedimento del uso de la vivienda familiar a la madre e incumplimiento de los deberes parentales paternos, que incluso llego a proponer salir con la hija Miriam al extranjero por un tiempo largo, con desatención de sus deberes escolares, lo que implica, como señala la sentencia, que el sistema no ha funcionado y añade la Sala que no hay garantías de su operatividad futura.

Como conclusión, a pesar de que ambos progenitores cuentan con habilidades parentales de atención y cuidado de los hijos y se encuentran implicados en las diferentes esferas filiales, no se detecta la necesaria y mínima comunicación para poder establecer una custodia compartida, siendo así que los menores mantienen posturas cerradas que tampoco invitan a ello. En el caso de Miriam, lleva más de un año y medio sin contacto con el padre, que solo desea a futuro, y en el de Jesús Ángel no quiere cambios en su entorno habitual.

Por lo tanto, aun considerando que los hijos se encuentran vinculados con ambos padres, la conflictividad de su ruptura y la persistente falta de comunicación ha tenido una incidencia negativa en sus hijos, lo que nos lleva a confirmar el pronunciamiento de la sentencia sin que ello suponga un premio o castigo para uno de los progenitores. Se trata de preservar el interés superior de los menores que han manifestado su deseo de mantener la situación actual y evitarles mayores sufrimientos ( art. 211-6 CCCat).

3. Ampliación de las visitas.

La pretensión subsidiaria es la ampliación de las visitas. En el caso de Miriam conforme vayan indicando los técnicos, y en el Jesús Ángel, además de fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes a la entrada, dos días inter semanales con pernocta, martes y jueves, y mas subsidiariamente un día entresemana con pernocta. Además, la mitad de vacaciones de semana santa y navidad, y en el caso de las escolares de verano reparto por quincenas, siempre en el mismo periodo con intercambios los lunes en el punto de encuentro.

Confirmamos el criterio de mantener el día entresemana para Miriam en el punto de encuentro, y añadimos que la evolución de su relación con el padre marcara la progresión en las estancias, lo que se verificara en ejecución de sentencia a través de los informes periódicos del Punt de Trobada, dado que no se puede privar a la hija de la figura paterna y debe arbitrarse algún medio ágil y que ofrezca las necesarias garantías para que esa ampliación se haga en su interés.

En cuanto a Jesús Ángel, aparte su deseo de mantener el estatus actual, debe tenerse en cuenta que fue tratado recientemente (2019), incluso con ingreso en el HOSPITAL000, por un trastorno adaptativo con ideas auto líticas (f. 485), de manera que los cambios que propone el apelante no son aconsejables. Es más adecuado mantener la actual cotidianeidad.

El tema vacacional merece una precisión como pide el progenitor. Las vacaciones serán las escolares de verano, aunque lo deseable -que se acuerda- es que los periodos sean de quince días para poder organizar mejor las actividades lúdicas, dada la edad del hijo, y que la recogida y entrega deba realizarse donde dice la sentencia: en el domicilio de la madre. Será una buena ocasión para poner a prueba el cambio de actitud de los progenitores. El horario de recogida: las 10 horas de la mañana en el inicio y las 20 horas para la entrega. No se admite la petrificación de los periodos. Quien termina un año no comienza al siguiente. A falta de acuerdo, tal y como dice la sentencia, los años pares elegirá el padre y los impares la madre. Las vacaciones de navidad y semana santa por mitad en los mismos términos.

4. Alimentos.

La cuantía de la pensión alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal y medios económicos -posibilidades- del obligado y las necesidades de los alimentistas ( art. 237-9 CCC), conforme al binomio posibilidad-necesidad. Y esta obligación incumbe a ambos progenitores con independencia de la forma de ejercer la guarda, si bien es preciso ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente ( art. 233-11.3 CCCat).

La sentencia ha fijado unos alimentos a cargo del padre de 200.-€ teniendo en cuenta que los ingresos del progenitor fueron en el año 2016 de 1.630.-€ anuales, mientras los de la madre son de 16.276,93.-€, atendido el IRPF 2016 (f. 288 y 306), razonando que los ingresos del progenitor no responden a la realidad puesto que no factura todos los servicios que presta, y concluye que su capacidad económica es superior.

Un nuevo examen de la prueba practicada pone de relieve que: (i) el apelante-demandado reconoció en su contestación a la demanda que ingresaba 15.000.-€ anuales (f. 252) y no le quedaba para vivir; (ii) el negocio ('Aula Natura Les Esplanes'), dispone de espacios para talleres, piscina, acampada, dos apartamentos de una habitación, caballos, calçotadas, etc.; y (iii) con sus ingresos ha podido mantener a una familia de cuatro personas. Por su parte, la apelada trabaja desde el año 2016 para el Consejo Comarcal y el Instituto municipal Vallsgenera con ingresos de 1.500.-€ mensuales (f. 311).

Con estas bases, teniendo en cuenta que los ingresos del no custodio son presumiblemente muy superiores ( art. 386 LEC), y aplicando las tablas orientadoras el CGPJ, la pensión fijada es correcta, incluso podría ser superior atendido el hecho de que la menor Miriam no tiene prácticamente estancias con el progenitor, de igual modo que es adecuada la contribución por mitad a los gastos extraordinarios de ambos hijos.

5. Compensación por trabajo para el otro sin retribución o con retribución insuficiente.

La compensación económica que se prevé para los cónyuges se aplica igualmente a las parejas estables ( art. 234-8 CCCat), pero hay que notar que el punto de partida difiere en un aspecto. Si la compensación económica tiene su origen en tratar de buscar un paliativo a los desequilibrios patrimoniales que podían resultar del régimen de separación de bienes, hay que tener en cuenta que las parejas estables carecen de régimen económico ( SAP Tarragona 7 marzo 2011). Por consiguiente no hay liquidación de régimen matrimonial alguno, pero se prevé igualmente el derecho a la compensación en el caso en que durante la convivencia un conviviente haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o directamente para el otro conviviente sin retribución o con una retribución insuficiente.

Se trata, en nuestro caso, de una convivencia iniciada a mediados de 2003 (actora) o en 2004 (demandado), poco importa esa pequeña diferencia temporal, que finaliza en el año 2015, en la que hubo dos hijos, Miriam y Jesús Ángel, con una dedicación igualitaria a la familia (educación alternativa de enseñanza en el domicilio) y al negocio familiar ideado y proyectado por ambos (la actora era pedagoga), que se inaugura en 2004 y desarrolla en las fincas privativas del apelante (nº NUM002, NUM003 y NUM004, con masía), previa realización de obras de acondicionamiento que situamos a principios de 2003 con la solicitud y concesión de una hipoteca por el apelante por importe de 60.000.-€ (25 febrero 2003), complementado con la baja laboral de la apelada en el Ayuntamiento de DIRECCION000 para el que trabajaba (octubre 2007) y aportaciones dinerarias hasta el año 2005 por importe de 90.000.-€ (venta de la vivienda de su propiedad el 8 marzo 2006), admitidos por el apelante en reconocimiento de deuda de 8 marzo 2006 (doc. 17 demandada) y reclamados en otro procedimiento.

El resultado es un negocio denominado 'Aula Natura Les Esplanes', titularidad del apelante-conviviente y explotado por ambos, no como autónomos ni como una mercantil, sino como personas físicas de ahí la integración de rentas en el IRPF de 2016. Este aula cuenta a día de hoy con: cuadra de caballos, dos apartamentos turísticos independientes de una habitación, casal de verano, piscina, talleres familiares y de ayuntamiento, el proyecto alternativo educacional 'El Sorral', acampadas, terreno rural, barbacoa y calçotadas, etc., y también hay que decirlo, unas valiosas instalaciones de energía solar y baterías en consonancia con el estilo y proyecto de negocio natural.

En consecuencia, vemos que la conviviente-apelada no solo ha colaborado activamente en la ideación y proyecto del negocio titularidad exclusiva del apelante sino que también ha participado de modo relevante a la creación constante convivencia de dicho negocio con aportaciones especificas (pedagoga), trabajos de albañilería, carpintería y pintura (su padre es del oficio) y dinerarias (préstamo personal y ahorros), además de su trabajo parigual con el otro conviviente, lo que se ha traducido en un aumento considerable del patrimonio del deudor que ha pasado de 86.792.-€ al inicio a 394.274,20.- € a la extinción, según el informe del arquitecto, siendo inexistente en el caso de la apelada ( STJC 35/2011, de 12 julio y 3/2012, de 9 enero).

Por todo ello, es procedente al compensación acordada de 27.162,53.-€ que representa una octava parte de la diferencia de incremento patrimonial, con el aplazamiento establecido en la sentencia (tres pagos anuales con intereses), por cuanto no es una cantidad inasumible en los términos fijados para una empresa en funcionamiento con muy buenas perspectivas.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimar en parte el recurso no se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 398.2 LEC).

Fallo

El Tribunal decide:

1.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por D. Justino frente a la sentencia de 30 julio 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000, en Guarda y Custodia nº 446/2017, que se anula en los siguientes puntos:

a) Mantener el día entresemana para Miriam en el punto de encuentro, y añadimos que la evolución de su relación con el padre marcara la progresión en las estancias, lo que se verificara en ejecución de sentencia a través de los informes periódicos del Punt de Trobada, con las necesarias garantías para que esa ampliación se haga en su interés.

b) Las vacaciones serán las escolares, los periodos de quince días y la recogida y entrega se realizara en el domicilio de la madre. El horario de recogida: las 10 horas de la mañana en el inicio y las 20 horas para la entrega. Quien termina un año no comienza al siguiente. A falta de acuerdo, los años pares elegirá el padre y los impares la madre. Bien entendido que nos estamos refiriendo únicamente al hijo varón, Jesús Ángel. Las vacaciones de navidad y Semana Santa por mitad en los mismos términos.

c) Mantenemos el resto de pronunciamientos.

2º.- No nos manifestamos sobre las costas del recurso.

Con devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.