Sentencia CIVIL Nº 346/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 624/2019 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-1-2016-0062425
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 624/2019- M -
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 001851/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE VALENCIA
Apelante: Dª Angustia .
Procurador.- Dña. ROSA MARIA CORRECHER PARDO.
Apelado: CAIXABANK SA
Procurador.- Dña. ELENA MEDINA CUADROS.
Apelado: D. Jose Enrique .
SENTENCIA Nº 346/2020
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
D. MANUEL ORTIZ ROMANI
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En Valencia, a veintiocho de julio de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSE
LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] nº 1851/2016, promovidos por CAIXABANK SA contra
D. Jose Enrique y Dª Angustia sobre 'acción declarativa del vencimiento anticipado en contrato de
préstamo hipotecario y reclamación de cantidad', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación
interpuesto por Dª Angustia , representado por el Procurador Dña. ROSA MARIA CORRECHER PARDO y asistido
del Letrado Dña. MARIA SOFIA DOMENECH SUAREZ contra CAIXABANK SA, representado por el Procurador
Dña. ELENA MEDINA CUADROS y asistido del Letrado D. LUIS FERRER VICENT y contra D. Jose Enrique .

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE VALENCIA, en fecha 7-2-19 en el Juicio Ordinario [ORD] nº 1851/2016 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: ESTIMO LA DEMANDA presentada por CaixabankSAcontra Angustia y Jose Enrique .DECLARO resuelto el contrato de préstamo concertado entre las partes en EP de fecha 17 de noviembre de 2005 -documento 2 demanda-.

CONDENO a Angustia y Jose Enrique a satisfacer solidariamente a la parte actora, según aclaración en la Audiencia Previa, la suma total de 99.046,07 € -documento 6 demanda-, intereses moratorios al tipo del interés remuneratorio pactado desde el cierre de la cuenta el 18 de noviembre de 2016 hasta la sentencia y al tipo del interés legal más 2 puntos desde la sentencia hasta el pago. ACUERDO que, en ejecución de sentencia, se proceda a la venta en pública subasta de las FRs hipotecadas en la referida EP en garantía del préstamo concertado; con condena en costas a la citada parte demandada. ESTIMO PARCIALMENTE LA RECONVENCIÓN formulada por Angustia contra Caixabank SA. DECLARO NULA por ABUSIVA la cláusula 10.1 de la EP objeto de autos relativa al vencimiento anticipado del préstamo de autos 'por falta de pago de cualquiera de los plazos establecidos'. DECLARO NULA por ABUSIVA la cláusula 11 de la EP objeto de autos relativa al Interés de demora del 29%; sin condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª Angustia , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de CAIXABANK SA. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 23 de junio de 2020.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La mercantil Caixabank S. A., como sucesora de la prestamista Banco de Valencia S. A., planteó demanda frente a D. Jose Enrique y D.ª Angustia , como prestatarios, en exigencia, de conformidad con lo pedido en el suplico, con carácter principal: de declaración de resolución contractual y de vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato de compraventa con subrogación, ampliación y novación de 17 de noviembre de 2005 en relación con la escritura de préstamo con garantía hipotecaria a promotor de 6 de julio de 2000 y 17 de diciembre de 2003, con condena a los prestatarios de forma solidaria al pago de la totalidad de cantidades debidas a la actora por principal así como por intereses ordinarios y de demora devengados hasta la fecha de interposición de la demanda, que se concretan en la audiencia previa en 99.046,07 euros, así los que se devengaran a partir de ese momento al tipo de demora del interés remuneratorio previsto, más los de mora procesal desde la sentencia hasta su completo pago, al tipo de demora más dos puntos, y ordenando la venta en pública subasta del inmueble hipotecado a los efectos de realización del derecho de hipoteca a verificar en ejecución de sentencia de acuerdo con las reglas contempladas en los artículos 681 y ss. LEC, a salvo otras medidas ejecutivas que pudieran solicitarse. Y con carácter subsidiario: la condena de forma solidario de los prestatarios al pago de la cantidad que por cuotas de principal, intereses ordinarios y moratorios del préstamo vencidos al momento de la interposición de la demanda e intereses de tales cuotas devengados desdela interpelación judicial hasta sentencia al tipo de demora del interés remuneratorio previsto en el contrato, así como al de las nuevas cuotas que por principal, intereses ordinarios y moratorios al tipo de demora del interés remuneratorio previsto en el contrato desde la interpelación judicial hasta el dictado de sentencia y en su caso hasta el íntegro pago del préstamo, al igual que de las cuotas de principal e intereses devengadas a partir de la sentencia y hasta el íntegro pago del préstamo, calculadas conforme a las cláusulas económicas del contrato y pudiendo la actora acudir a la ejecución de sentencia caso de impago, e intereses por mora procesal devengados desde la sentencia y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas al tipo de demora del interés legal más dos puntos, y ordenando igualmente la realización forzosa de los inmuebles hipotecado a efectos de la realización del derecho de hipoteca en ejecución de sentencia conforme a los artículos 681 y ss.

LEC sin perjuicios de otras medidas ejecutivas que puedan solicitarse y acordarse.

El demandado D. Jose Enrique no comparece siendo declarado en rebeldía, a diferencia de D.ª Angustia que sí lo hace y se opone a la demanda así como reconviene frente a la demandante inicial instando la nulidad por abusivas de las cláusulas a que se refieren, con condena de la reconvenida al abono de todas las cantidades que le habría cobrado de manera indebida por aplicación de aquellas estipulaciones a cuantificar a partir de informe pericial que se pudiera practicar en las actuaciones.

Y recae sentencia en la instancia de fecha 7 de febrero de 2019 por la que se estima la demanda principal y parcialmente la reconvencional declarando resuelto el contrato de préstamo concertado entre las partes de 17 de diciembre de 2005 y se condena a los demandados por la demanda inicial al pago a la actora en aquella al pago del principal de 99.046,07 euros, e intereses moratorios al tipo del interés remuneratorio pactado desde el cierre de la cuenta el 18 de noviembre de 2016 hasta la fecha de la sentencia y desde entonces al tipo legal más dos puntos y hasta el pago, y ordenando que en ejecución de sentencia se procediera a la venta en pública subasta de las fincas hipotecadas en la escritura pública de referencia, así como declarando nulas por abusivas las estipulaciones contempladas en esta de vencimiento anticipado y de interés de demora del 29 %.

Resolución que apelan D. Jose Enrique y D.ª Angustia .



SEGUNDO. - Analizando los motivos alegados por la apelante en su recurso, se aduce en primer lugar incongruencia de la sentencia con infracción del artículo 218 LEC al no resolver la cuestión planteada de defecto en el modo de proponer la demanda por infracción del artículo 71 LEC en el entendimiento de la actora habría acumulado en su demanda acciones incompatibles entre sí, en concreto la de resolución del contrato conforme al artículo 1124 CC y la de vencimiento anticipado de la obligación de pago, las que no se articulan de forma principal y subsidiario, a lo que se añade la del ejercicio del derecho de hipoteca constituida en garantía del préstamo que se entiende que excedía del ámbito del juicio ordinario y solo factible a través del proceso de ejecución hipotecaria.

Al respecto, basta para rechazar la objeción procesal planteada el no ser articulada con la consecuencia jurídica que sería inherente cual es la de la nulidad de actuaciones a articular en su caso con base a lo dispuesto y exigencias contempladas en el artículo 459 LEC, cual sería, caso de ser considerada la indebida acumulación de acciones el retrotraer el procedimiento al momento de la admisión de la demanda para darle oportunidad, en su caso, a la parte demandante, prevista en el artículo 73-4 LEC, previo requerimiento al efecto, de elección entre las acciones que se estimasen incompatibles, permitiéndole subsanar con ello su demanda. Mientras que en la apelación se limita la demandada a pedir la desestimación de la demanda. Sin perjuicio de constatar igualmente que la Juzgadora de instancia decidió en la audiencia previa no considerar incompatibles las acciones, no recurriendo tampoco la demandada en reposición dicha resolución, siendo factible, y menos aún por las razones que ahora se exponen de no haberse decidido lo pretendido, con lo que implica de aquietamiento a aquella decisión. Y al margen de constatar el planteamiento novedoso que supone aducir con la apelación la incompatibilidad también con las anteriores acciones de la pretensión enlazada con la ejecución hipoteca que no se articuló al contestar la demandada, suponiendo una mutatio libelli vedada con carácter general en el artículo 412, y para la apelación en el artículo 456-1, ambos de la LEC, lo que impide su análisis más allá de las facultades de oficio que se disponen en los supuestos en que así es posible.

Planteamiento extemporáneo que cabe predicar del siguiente motivo que se plantea, aduciéndose igualmente, con ocasión de la apelación, la inadecuación del procedimiento al exceder del ámbito del juicio declarativo la decisión adoptada de venta en pública subasta de la vivienda hipotecada sin poder pretender un híbrido entre el declarativo y el trámite de ejecución especial hipotecaria prevista en los artículos 681 y ss. LEC, e infracción de estos preceptos y también de los artículos 247 y 248 LEC, lo que imposibilita entrar una vez más por derecho propio de la recurrente en dicha argumentación novedosa, y por corresponder resolver la apelación, se reitera, conforme a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante la primera instancia ( artículo 456-1 LEC).

Planteamiento en el que se reincide al aducir en el siguiente motivo cual es el de infracción de los artículos 1124 y 1129 CC exponiendo que, acordada la resolución contractual o la declaración del vencimiento anticipado conforme a tales preceptos, se extinguiría la garantía hipotecaria, propugnándose también este efecto de forma sorpresiva, y de inviable análisis por tal razón conforme a lo razonado anteriormente.

Y ello a salvo de lo que pueda ser las explicaciones y matizaciones que corresponda realizar para responder al resto de motivos que se articulan, en la forma que se indicará.

Así, en lo que cabe encuadrar como verdadera reproducción de los planteamientos efectuados al contestar la demanda, se aduce error en la valoración de la prueba, al no justificarse por la demandante un incumplimiento esencial de la parte demandada en los términos exigidos por el artículo 1124 CC, para lo que se expresa que al cierre de la cuenta el incumplimiento de los deudores no alcanzaba el 2 % del importe total del contrato, con cuotas debidas por un total de 2.320,45 euros, y habiendo efectuado pagos la demandada tras el cierre de la cuenta de 1.470 euros para aminorar la deuda derivada del contrato y que la actora habría imputado de forma inadecuada a otras deudas por resultar nula, como solicitó en su reconvención, la cláusula contenida en el contrato de préstamo relativa a la imputación de pagos, y por lo tanto no se podía tener en cuenta, y procedía descontarla de la deuda por el préstamo hipotecario que es a la que la habría imputado la propia apelante al momento de hacer los ingresos, y correspondiendo más del 20 % de los pagos efectuados por la hipoteca en los años anteriores 2015 y 2016 a comisiones, intereses de demora y otros gastos, que deberían servir para reducir la deuda, mostrando la demandada siempre su voluntad de cumplir con el compromiso de pago, haciendo pagos parciales a cuenta continuamente a partir de su divorcio al no afrontar el otro demandado con los pagos, y consentido por la demandada durante años, e impidiéndole a la demandada efectuar nuevos abonos a partir de cerrar la cuenta la demandante donde los realizaba, la que gozaba, asimismo, de la garantía que supone la propia vivienda hipotecada con valor de tasación muy por encima de lo adeudado hasta el momento.

Siendo que, respecto de todo ello, corresponde estar a los criterios mantenidos por esta Sección, que refleja, entre otras, la S. n.º 570/2019, de 19 de diciembre, haciéndose eco de la doctrina jurisprudencial referida a la posibilidad de empleo del artículo 1124 CC (así como el 1129) a los contratos de préstamo ( STS 11 julio 2018), que señala que: el artículo 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( artículo 1274 CC). El artículo 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al mismo y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. En el préstamo (mutuo), si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el artículo 1124 CC. En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el artículo 1129 CC, el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible. La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados).

La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio el artículo 1124 CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Precepto que no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente. El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al artículo 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses. Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.

Por tanto, siendo factible la aplicación al caso del artículo 1124 CC, como también indica esta sección, entre otras, en S. n.º 275/2019, de 12 de junio, para resolver sobre la acción resolutoria o de cumplimiento ejercitada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) que entre partes medien obligaciones recíprocas, como esencia de un negocio jurídico bilateral; 2) que dichas obligaciones recíprocas sean exigibles; 3) que el que reclame la resolución haya cumplido lo que a él le incumbía, como requisito legitimador para plantear la resolución contractual, ya que no está legitimado para instar dicha acción el contratante que incumple sus obligaciones; y 4) que la parte a la que se demande de resolución o de cumplimiento haya incumplido la prestación a la que contractualmente se hubiera comprometido. Pero este incumplimiento ha de reunir una serie de características para que pueda desembocar en la resolución contractual; a saber: a) que el incumplimiento sea propio del contratante a quien se le imputa; b) que el incumplimiento sea culpable, de modo que a quien se le achaque no ejecute la prestación debida por causas que le sean imputables como dependientes de su voluntad; y c) que el incumplimiento sea verdadero, es decir, no es suficiente que el supuesto incumplidor no ejecute voluntariamente la prestación a la que se obligó, sino que, además, se precisa que se trate de una infracción relevante, esencial, grave y de tal importancia en la economía y esencia del contrato que justifique la resolución, de modo que ya no se precisa, como antes se exigía, un incumplimiento deliberadamente rebelde o una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento, sino que basta una conducta voluntaria, injustificada y obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó o que frustre las expectativas legitimas de los contratantes. Pero sin confundir el incumplimiento expuesto con el simple retraso temporal en el cumplimiento de la prestación, porque en este último supuesto normalmente no hay base para que opere el artículo 1124 CC: de un lado, porque si el retraso es justificado sólo existiría una prestación demorada; y de otro, porque aun siendo el retraso injustificado, si va seguido del cumplimiento o de la posibilidad cierta y segura de poder cumplir, tampoco podría hablarse de incumplimiento resolutorio, pues sólo se pueden encuadrar en el indicado precepto el retraso injustificado que frustre el fin práctico perseguido por el negocio, y el retraso duradero y persistente que por tal circunstancia revele una patente voluntad incumplidora, deducida de una prolongada inactividad o pasividad en el cumplimiento de la prestación comprometida.

Atendiendo a la anterior doctrina, no se desvirtúan por la recurrente las razones tenidas en cuenta en la sentencia de instancia para considerar producido un verdadero incumplimiento, esencial y grave, justificador de la resolución contractual, teniendo en cuenta, en primer lugar, que, aún para el caso de efectuarse la imputación de los pagos realizados por la demandada con posterioridad al cierre de la cuenta practicado por la actora -y sin perjuicio de lo que se evaluará posteriormente sobre la posibilidad de nulidad de esta estipulación contractual contemplando la libertad de imputación de pagos por parte de la demandante- como predica la recurrente, su incidencia sobre la consecuencia final sería puntual, ya que, de acuerdo con la explicación acogida por la resolución recogida de la parte actora, solo en una parte fue atribuida a otro préstamo mantenido por los demandados con aquella así como otros adeudos como es el pago de un seguro; y sin que se justifique tampoco, mediante la comparación de adeudos que, abstracción hecha de aquella cláusula, se hubiera desviado la demandante de las previsiones del artículo 1172 CC. Y, en segundo lugar, y en lo que resultaba más importante, que correspondía valorar a los efectos resolutorios los incumplimientos producidos no hasta el momento en que la demandante pudo dar por cerrada la cuenta a su sola instancia, sino, tal como se insta, al de la presentación de la demanda, e incluso posterior, pues se reclaman también las cuotas subsiguientes dejadas de abonar por el préstamo hipotecario a partir de aquel momento, y para lo que igualmente resultaba relevante evaluar la capacidad económica de los demandados para poder cumplir sus compromisos. Siendo que, de este modo, y como no se controvierte de manera efectiva, a la presentación de la demanda se deben 7 cuotas, a fecha de la audiencia previa 18, y a la de celebración del juicio 31. Reconociendo sin embargo la demandada no haber efectuado pago alguno a cuenta más allá partir de los que mencionó al contestar la demanda totalizando 1.470 euros, y sin demostrar que la demandante le hubiese impedido efectuar cualquier otro abono a partir del momento en que cierra la cuenta, alegación por lo demás en cierto modo contradictoria con la propia admisión de haber sido aceptado por el actor los pagos posteriores a ese momento para justificar otros argumentos. Y además cuando también se admite, por un lado, que a partir del divorcio con el otro demandado y desde años antes este deja de pagar la cuota hipotecaria, y que los pagos que efectúa la propia recurrente también en los años anteriores, los realizaba con retraso y además de tener otras deudas como el otro préstamo pendiente con la actora, y sin poder concretar que dispusiera de cualesquiera ingresos o fuentes económica. Significativo todo ello de una mala situación financiera, que permite inferir sus imposibilidad de afrontar tanto en la actualidad como en el futuro los compromisos adquiridos con el préstamo hipotecario. Por tanto, incumplimiento suficientemente relevante que justifica la pérdida del plazo, de acuerdo con el artículo 1129-1 y 3 CC, así como, la resolución contractual, conforme al art. 1124 CC por su carácter continuado, por abarcar, si insiste, un periodo de tiempo continuo muy prolongado sin afrontar cualesquiera de las obligaciones derivadas del préstamo. Sin que, por lo demas, la existencia de la garantía hipotecaria permita llegar a otra conclusión, por estar prevista, precisamente, para garantizar las resultas del incumplimiento por parte del deudor.

Relacionado igualmente con la demanda principal y retomando lo que se razonó anteriormente, procede el estudio, como cuestión jurídica que, por afectar a los presupuestos del proceso, resultaba analizable, incluso de oficio, como cuestión de orden público, la consecuéncia que se propugna en el suplico del recurso de dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de instancia que ordena la venta en pública subasta de la vivienda hipotecada. Respecto de lo que corresponde remitir a los criterios seguidos por este Tribunal, haciendo propios los de otras Secciones de esta Audiencia Provincial, reflejados en la S. n.º 61/2019, de 8 de febrero, al señalar que: atendiendo a lo establecido en el artículo 681 LEC, que expresamente dispone 'podrá' utilizarse este procedimiento, y del artículo 682 LEC, que establece la aplicación del capítulo cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados, como acaece en el supuesto- como el ahora analizado- en el que la garantía hipotecaria respecto del préstamo cuya resolución se ha instado, se halla vigente, una vez firme la sentencia y solicitada su ejecución la misma debe dirigirse sobre el bien hipotecado en garantía de la deuda, sin necesidad de practicar otros trámites, que en la práctica resultan superfluos como el embargo y su anotación.

Y que caso de ser sustituida la ejecución hipotecaria vinculada a la propia sentencia condenatoria dictada en el plenario por la ejecución ordinaria se vería privado el ejecutado de los beneficios de la ejecución hipotecaria, con agravamiento de costes y sin la reducción de costas o límites de adjudicación para la entidad bancaria entre otros, teniendo la demandante inscrita la garantía hipotecaria a su favor, pudiéndose instar la ejecución hipotecaria, con fundamento en la sentencia del ordinario, de conformidad con los artículos 681 y siguientes LEC. Si bien lo que corresponde admitir más bien es la autorización de que se incardine la ejecución por estos trámites especiales, y siempre y cuando, a su vez, se cumplan eventualmente las exigencias formales precisas establecidas en los artículos 681 y ss. y demás correspondientes al trámite de ejecución en la demanda que dé inicio a la ejecución forzosa a la que se aboque caso de no cumplirse voluntariamente la sentencia, pero sin que corresponda en este momento prejuzgar, correspondiendo su incardinación en el momento y cauce oportuno. Por lo que corresponde sustituir, en evitación de dudas interpretativas, la mención del acuerdo de venta en pública subasta de las fincas hipotecadas conforme a la escritura pública de préstamo hipotecario en ejecución de sentencia por la declaración del derecho de la demandante a que la ejecución de la sentencia dictada se realice con cargo al derecho real de hipoteca conforme vino pactada entre los litigantes. Por tanto, estimando esta parte del recurso a estos solos efectos.

Y lo que conlleva, como efecto accesorio, a analizar de forma novedosa las costas de la primera instancia derivadas de la demanda principal, para no hacer expresa condena de las mismas, ya no por las razones específicas que se predican en el mismo recurso de apelación con relación a ellas, sino conforme a la regla general establecida en el artículo 394-2 LEC para el supuesto de estimación parcial de la demanda, como pasa a producirse con la variación hecha de la sentencia de primer grado en esta alzada.

En cuanto a la reconvención se aduce error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 80, 82 y 83 de la LGDCU y 8 LCGC, y normativa europea protectora de los consumidores así como de la doctrina jurisprudencial que los interpreta, exponiendo, en primer lugar, que, junto a la nulidad que correspondía conforme a esta normativa declarada en la sentencia de instancia de las cláusulas de vencimiento anticipado y de intereses de demora, correspondía la condena, tal como se solicitó, a la devolución de los importes cobrados durante los años de vigencia del contrato por intereses de demora que fueron declarados abusivos. Lo que no procede al no haber quedado determinadas cantidades concretas con estas características, ni así se especifica en el recurso, y al no contener el suficiente detalle la pericial practicada a instancia de la reconviniente, a tales efectos, por lo demás sin, abarcar el estudio más que el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2015 y el 25 de enero de 2017, ni delimitar entre intereses de demora, comisiones y gastos. Y, en segundo lugar, reiterando ser nulas por abusivas las estipulaciones que contemplaban la imputación de pagos, así como la de comisión por reclamación de cuotas impagadas, cabe aceptar la nulidad de la primera, ya que, como ha señalado esta Audiencia Provincial, Sección 9ª, en S. 23 enero 2018, resulta abusiva en la medida en que priva al deudor de la facultad de imputación de pagos que le confiere el artículo 1172 CC, quebrando la finalidad de protección del deudor que dimana del artículo 1174 CC en virtud del cual, cuando no se pueda imputarse el pago según las reglas precedentes del propio Código, debe entenderse satisfecha la más onerosa, y facultan a la entidad bancaria a anticipar, incluso, y unilateralmente la fecha de vencimiento de una obligación, lo que va en contra del artículo 1256 CC del que resulta que la validez y cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. Pero no así la cláusula de comisión por impago, atendiendo a la doctrina jurisprudencial que no la considera nula en tanto no se haya producido la duplicidad proscrita del devengo simultáneo y para unas mismas cantidades de intereses de demora y de comisión por descubierto, y corresponda, sin embargo, a servicio producido a partir de la existencia de un descubierto, concurriendo reciprocidad entre la prestación de los servicios citados y la comisión devengada y cargada (al respecto, STS 13 marzo 2020), lo que no cabe descartar como acaecido en el presente caso, remitiendo al efecto a lo que se razona en la sentencia de instancia.

Lo que lleva, en consecuencia, a estimar la apelación tambien en lo que se refiere a la nulidad instada en la reconvención de la cláusula inserta en el contrato correspondiente a la imputación de pagos.

Y se confirma el resto.



TERCERO. - La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no se haga expresa condena de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398-2 LEC).

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación, así como jurisprudencia.

Fallo

PRIMERO. - SE ESTIMA parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D.ª Angustia contra la sentencia dictada el 7 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de los de Valencia en su juicio ordinario n.º 1851/2016.



SEGUNDO.- SE REVOCA la citada sentencia, considerando estimada parcialmente tanto la demanda principal como la reconvencional, en los siguientes apartados: 1) Se deja sin efecto el pronunciamiento relativo a la procedencia en ejecución de sentencia a la venta en pública subasta de las fincas hipotecadas, que se sustituye por la declaración del derecho de la demandante a que la ejecución de la sentencia dictada se realice con cargo al derecho real de hipoteca conforme vino pactada entre los litigantes.

2) Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario al que se refieren las actuaciones que contiene la imputación de pagos.

3) No se hace expresa condena de las costas generadas en la primera instancia derivadas de la demanda principal.

Y SE CONFIRMA el resto.



TERCERO. - NO se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.

DILIGENCIA.- Para hacer constar que seguidamente se notifica la anterior resolución mediante envio de copia por el sistema de lexnet a los Procuradores intervinientes en el recurso, haciendo saber a las partes, que en caso de interposición de recurso de casación y en su caso acumuladamente con el anterior recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE DIAS y ante este mismo Tribunal, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. publicada en el B.O.E. de 4 de noviembre de 2009, la necesidad de constitución del deposito para poder recurrir, debiendo ingresar la suma de 50 € por cada uno de los recursos que se preparen en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 4510 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad Santander, acreditando la constitución de dicho depósito al tiempo de interponer el recurso. Doy fe.