Última revisión
02/12/2021
Sentencia CIVIL Nº 346/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 155/2021 de 27 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 27 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Alicante
Ponente: DE ALBA Y VEGA, MARCOS
Nº de sentencia: 346/2021
Núm. Cendoj: 03065370092021100309
Núm. Ecli: ES:APA:2021:1293
Núm. Roj: SAP A 1293:2021
Encabezamiento
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000701/2018
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En ELCHE, a veintisiete de julio de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 701/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por DON Alberto, representado por la Procuradora Sra. Esquer Orenes, sustituido por el Sr. Esquer Montoya y defendido por el Letrado Sr. Sanz Llorens, contra DON Amador representado por el Procurador Sr. Moxica Pruneda, siendo defendidos por la Letrada Sra. Molina Mira, siendo ahora también parte impugnante; no estando personada la codemandada VB TELECOM CATRAL SLU.
Antecedentes
El día 23 de octubre de 2019 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
'
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.
Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado y además impugnó la sentencia apelada, impugnación a la que se opuso la parte actora.
Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 155/2021, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22 de julio de 2021 a las 9 horas.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega
Fundamentos
La parte demandante, parcialmente disconforme con la estimación parcial anterior, interpone recurso de apelación denunciando el error padecido en la instancia al no condenar al pago de los intereses pactados ni declarar el derecho a ejecutar la deuda con cargo al inmueble hipotecado, solicitando en todo caso la condena en costas de la parte demandada, reclamando 'se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se estime íntegramente la demanda, y se revoque la sentencia de primera instancia en el siguiente sentido:1º.- Se condene a las demandadas al pago de la cantidad de veinticuatro mil setenta y dos euros con tres céntimos(24.072'03 €), más los intereses moratorios pactados desde la fecha de liquidación, esto es, 17 de abril de 2018.2º.- Declare que mi mandante, tiene derecho a que dichas cantidades podrán realizarse, en el trámite de ejecución de la sentencia que se dicte en su día, con cargo a la garantía hipotecaria otorgada a favor de la parte actora sobre la finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad de Dolores, conservando dicha hipoteca su preferencia y rango tal como fue pactada en la escritura referida. Y ello, sin perjuicio de cuantas otras posibles medidas ejecutivas pudieren solicitarse y acordarse en ejecución de la Sentencia, contra la misma parte demandada, hasta el íntegro pago del crédito 3º.- Condene a las partes demandadas al pago de las costas procesales.'
La parte demandada se ha opuesto al recurso presentado, impugnando además la sentencia por considerar que, pese a no haber contestado a la demanda, procede la declaración del préstamo como usurario en razón a los intereses de demora pactados, negando que recibiera la totalidad del dinero prestado, debiendo en todo caso descontarse la cantidad entregada a cuenta y los intereses de demora, solicitando una sentencia revocatoria de la de instancia que desestime íntegramente la demanda presentada.
El demandante se ha opuesto a la impugnación presentada de contrario, que además califica de extemporánea, reconociendo no obstante que con posterioridad a la presentación de la demanda el demandado pagó 4.920 euros.
El particular demandado, que contestó a la demanda, pretende en esta alzada, invocando su condición de consumidor, que se declare la nulidad de la cláusula de intereses de demora por 'abusiva' ,añadiendo seguidamente que 'la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2015 dictada por el pleno del tribunal supremo declaró el carácter usurario de un préstamo por el tipo de interés remuneratorio pactado del 24,6% TAE, y cuya consecuencia fue la declaración de nulidad de los intereses del préstamo, debiendo entregar solo la suma recibida sin intereses'.
Al margen de que lo que declarara nulo el TS no fueron los intereses sino el préstamo en su totalidad, como dijéramos en nuestro auto 427/2016 de 15 de noviembre 'Respecto de la STS 15/11/2015 citada en el recurso a propósito de los intereses usurarios, es de decir que no se alegó en la instancia la usura. Constituye pues una cuestión nueva cuya introducción en esta instancia está interdictada so pena de generar indefensión a la apelada. En este sentido el AAP Barcelona 24/3/2016: 'En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18/6/15 (Secc.9 ª) dice que 'debe tenerse en cuenta el ámbito del recurso de apelación que viene delimitado por las cuestiones que han sido planteadas y debatidas en Primera Instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en base al recurso solo pueden perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia que se revoque un auto o sentencia y que en su lugar se dicte otra más favorable, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional en orden a la apelación civil ( Sentencia 139/2002, de 3 de junio , y las que en ella se citan, 212/1994, de 21 de noviembre , 3/1996, de 15 de enero , 9/1998, de 13 de enero , 196/1999, de 25 de octubre , 200/2000, de 24 de julio 212/2000, de 28 de septiembre de 2000 ) que si bien la apelación , dada su condición de recurso ordinario, se configura como una revisión de la primera instancia en la que el Tribunal superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, tales facultades revisoras se encuentran limitadas tanto por la prohibición de la reformatio in peius, como por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación. Habiendo declarado también esa sala en sentencia de fecha 23 de marzo de 2012 que el recurso de apelación no es momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado, toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella y proponer, en su caso, la prueba que estime ( Sentencias de 7 de mayo de 1.993 , 18 de abril de 1.992 , 15 de abril de 1.991 , 20 de mayo de 1.986 , 6 de marzo de 1.984 , 2 de diciembre de 1.983 , entre otras muchas). En este mismo sentido ya la sentencia de esta misma sección de 17 de abril de 2006 con cita de la STS de 9 de junio de 1997 declarado 'la segunda instancia no es un nuevo proceso, las partes ni pueden pretender que se reproduzcan ni siquiera parcialmente aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla'....'.
Debemos además recordar que denominada Ley Azcarate no establece de manera automática que la fijación de un interés superior al normal del dinero presuponga el carácter usurario del préstamo, sino que además es necesario que se acrediten otras circunstancias pues, como dijera la STS 132/2019 de 5 de marzo, 'como regla general, la jurisprudencia de esta sala, representada, verbigracia, por las sentencias 869/2001, de 2 de octubre ; 430/2009, de 4 de junio ; y 709/2011, de 26 de octubre , considera que, dada la distinta naturaleza de los intereses remuneratorios y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Usura, pues cuando en ella se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, en la que el interés remuneratorio es el precio del préstamo ( sentencia 44/2019, de 23 de enero ). Mientras que los intereses moratorios sancionan un incumplimiento del deudor jurídicamente censurable, y su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al deudor al cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le producirían el impago o la mora.
No obstante, en algún caso ( sentencias 422/2002, de 7 de mayo , y 677/2014, de 2 de diciembre ), también se han reputado usurarios los intereses moratorios, pero no aisladamente considerados, sino como un dato más entre un conjunto de circunstancias que conducen a cali?car como usurario el contrato de préstamo en sí: la simulación de la cantidad entregada, el plazo de devolución del préstamo, el anticipo del pago de los intereses remuneratorios, el tipo de tales intereses remuneratorios, etc.'
Todas las anteriores circunstancias precisan de una alegación y prueba en la instancia, sin que resulte posible, como pretende el demandado, la revisión de oficio de las mismas cuando nada se alegó sobre el particular en el momento procesal oportuno.
Por otra parte, el demandado no tiene la condición de consumidor en el contrato de préstamo suscrito, pues el prestamista no figura en las actuaciones con la condición de empresario que precisa el art. 4 en relación con el art. 2, ambos de la LGDCU; además el dinero prestado lo fue para una actividad mercantil, por lo que en ningún supuesto cabría realizar de oficio un control de abusividad de la cláusula de intereses de demora.
Dice la sentencia apelada que
El impugnante se limita en esta alzada a insistir en que sólo recibió 10.000 euros de los 19.000 que se dicen entregados en la escritura de préstamo, para añadir seguidamente que 'que debería haberse detraído a la cantidad objeto de condena, la cantidad de 4.920 Euros que la propia parte actora reconoce en el acto de Audiencia Previa y que se corresponde con abonos realizados en el año 2.018'.
Con respecto a la primera alegación, nos remitimos a lo que sobre el particular se dice en la sentencia de instancia, pues el demandado no ha probado que realmente recibiera una cantidad inferior a la que se dice entregada en la escritura; sin embargo, sí debió la Juzgadora
Reclama el demandante el pago de los intereses de demora pactados y que la sentencia de instancia no otorga sin razonamiento alguno, pues se limita a decir sobre el particular que '
Los intereses moratorios reclamados están reflejados en la escritura de préstamo y se trata además de una cláusula contractual perfectamente válida a la que no le resulta de aplicación la legislación y Jurisprudencia tuitivas en materia de consumo, tal y como ya hemos dejado indicado, por lo que la condena al pago de los mismos resulta procedente en lugar del interés legal ex art. 1108 del CCivil : 'si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal.'
La Juzgadora de Instancia, tras reproducir literalmente los razonamientos de la sentencia 341/2019 de 14 de junio de esta Sala, concluye que no procede ejecutar la deuda con cargo a la garantía real, pero sin explicar porqué considera que, en aplicación del criterio que enuncia, el demandante ha optado por la resolución del contrato y no por su cumplimiento, supuesto este último que sin permite dicha posibilidad.
Efectivamente, lo que ha declarado esta Sala es que como derecho accesorio que es, la hipoteca se extingue por cualquiera de las causas que extinguen la obligación principal garantizada. Además, se extingue por causas que afectan exclusivamente a este derecho real de garantía. Por ello, hay que distinguir dos grandes grupos de causas: Extinción de la obligación garantizada y extinción de la hipoteca.
Dentro de las primeras las causas por las que se extingue una obligación y que producen la extinción de la hipoteca que la garantiza. Por tanto, de conformidad con lo establecido en el art. 1156CC, la hipoteca se extinguirá por: el pago de la deuda; su condonación; la compensación entre deudor y acreedor de la respectiva deuda en la cantidad concurrente; y por novación extintiva.
De modo que por efecto de lo dispuesto en el artículo 1156.1 del Código Civil, si se extingue la obligación principal por pago queda extinguida la accesoria. Tal es el caso de la hipoteca que garantiza el pago del préstamo, pues, habida cuenta que la garantía real tiene tan sólo la finalidad de asegurar dicho pago, extinguida la deuda pecuniaria objeto del préstamo, no existe razón para mantener en vigor la obligación accesoria.
Pero no debe olvidarse que todo crédito tiene su fundamento en un determinado negocio jurídico. Cuando existe un crédito y el acreedor no se conforma con la responsabilidad universal e inconcreta del art. 1911 del CC, exige una garantía que es la hipoteca, accesoria de la obligación principal; sin ella no puede existir. Extinguida la obligación principal, la hipoteca se extingue, y al transmitir el crédito se transmiten también estos derechos de hipoteca.
El derecho real de hipoteca, como derecho real de garantía,
Por su accesoriedad, en cuanto es un contrato que no puede concebirse sino condicionado a la existencia de una obligación principal, se exige que esta exista y sea válida, y en ningún caso podrá tener objeto distinto ni más extenso que aquella.
En el caso enjuiciado, aunque de manera confusa, pues el demandante en la fundamentación jurídica de su demanda habla indistintamente de resolución, incumplimiento y cumplimiento anticipado, se citan como aplicables los arts. 1124 y 1129 del CCivil, reclamando el principal, los intereses remuneratorios y los moratorios pactados, por lo que resulta indudable que se está solicitando el cumplimiento anticipado de la obligación de pago pactada pero con la pérdida del plazo, por lo que, al contrario de lo que se concluye en la resolución apelada, si puede ejecutar la deuda con cargo a la garantía real referenciada.
Ahora bien, dicho lo anterior, no podemos desconocer que el TS, en su sentencia 39/2021 de 2 de febrero declaró que 'excede del contenido propio de la sentencia declarativa de condena incluir un pronunciamiento sobre el procedimiento que debe seguirse para su ejecución en caso de que el deudor no cumpla voluntariamente aquello a lo que se le ha condenado. Habrá de ser el acreedor quien, mediante la interposición de la correspondiente demanda ejecutiva, inicie un procedimiento en el que se decidan todas las peticiones que sobre la ejecución se susciten. Aunque la entidad demandante es acreedora hipotecaria, y la hipoteca subsiste, ha optado por reclamar el cumplimiento del crédito en un procedimiento declarativo y va a obtener una sentencia de condena dineraria que, como tal, podrá ejecutarse conforme a las reglas generales de la ejecución ordinaria, de modo que esta sala, al no ser juez de la ejecución, no puede pronunciarse sobre la subasta de la finca hipotecada. En consecuencia, no procede acoger el pronunciamiento solicitado sobre la ejecución para el caso de falta de cumplimiento voluntario de esta sentencia por parte de los deudores'.
Conforme a dicha doctrina, no procede realizar pronunciamiento alguno sobre el particular, por lo que se estima parcialmente el motivo de apelación en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento denegatorio realizado en la instancia, debiendo ser en ejecución de sentencia donde se determine la procedente respecto de la ejecución con cargo a la finca hipotecada.
Al estimarse parcialmente la demanda principal, se mantiene la ausencia de condena en cuanto a las costas de la primera instancia.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación e impugnación presentadas contra la sentencia dictada en los autos de JUICIO ORDINARIO 701/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela,
Condenamos a
Dejamos imprejuzgada la cuestión relativa al el derecho del demandante a la realización de la deuda con cargo al derecho real de hipoteca referenciado en la escritura de préstamo objeto de litigio.
Sin expresa condena en las costas de la primera instancia.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
