Sentencia CIVIL Nº 346/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 37/2021 de 15 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-20/000052

NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2020/0000052

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 37/2021

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Durango - UPAD / ZULUP - Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 7/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: WIZINK BANK S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA JESUS GOMEZ MOLINS

Abogado/a / Abokatua: DAVID CASTILLEJO RIO

Recurrido/a / Errekurritua: Rebeca

Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO HERNANDEZ MARTIN

Abogado/a/ Abokatua: MARTHA VIRGINIA PERUGACHI VACA

S E N T E N C I A N.º 346/2021

ILMOS/AS. SRES/AS.

D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ

D. ANGEL MANUEL MERCHAN MARCOS

En Bilbao, a quince de noviembre de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por los/as Ilmos/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 7/2020 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Durango - UPAD, a instancia de WIZINK BANK S.A., apelante - demandado, representado por la procuradora D.ª MARIA JESUS GOMEZ MOLINS y defendido por el letrado D. DAVID CASTILLEJO RIO, contra Dª Rebeca, apelada - demandante, representada por el procurador D. IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y defendida por la letrada D.ª MARTHA VIRGINIA PERUGACHI VACA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 de noviembre de 2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 11 de noviembre de 2020, es del tenor literal que sigue: ' FALLO: Procede estimar íntegramente la demanda formulada por Dª. Rebeca, representada por el Procurador de los Tribunales D. Iñigo Hernández Martín, y asistida por la letrada Dª. Martha Virginia Perugachi Vaca; frente a la entidad WIZINK BANK S.A. (en adelante, Wizink), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús Gómez Molins, y asistida por el letrado D. David Castillejo Río, y, en consecuencia:

1.- Procede declarar la nulidad de la cláusula del contrato suscrito entre las partes el 9 de enero de 2008, relativa a los intereses remuneratorios, por lo que se tendrá por no puesta.

2.- Procede condenar a la entidad Wizink Bank S.A. a estar y a pasar por dicha declaración.

3.- Asimismo, procede condenar a la entidad Wizink Bank S.A. a reintegrar a D. Rebeca aquellas cantidades por ella satisfechas por conceptos diferentes al importe prestado o principal, como es el caso de los intereses, comisiones y primas de seguro de protección de pagos satisfechas, afectadas por la declaración de nulidad declarada; sin perjuicio de las compensaciones a que hubiera lugar por el capital dispuesto pendiente de pago a fecha actual, considerándose por ello conveniente diferir al trámite de ejecución de Sentencia la determinación de saldo resultante. En el caso en que los pagos de la Sra. Rebeca no hayan sido suficientes para compensar el importe de la disposición, esta vendrá obligado a continuar pagando las cuotas pactadas, pero sin interés alguno.

La anterior cantidad devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la interpelación judicial, interés este que será devengado hasta la fecha del dictado de la presente resolución, pues a partir de esta última devengará el interés por mora procesal del artículo 576 de la LEC, según lo indicado en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada, según lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente resolución'.

SEGUNDO.-Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de WIZINK BANK SA se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron éstas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 37/21 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Que por providencia de la Sala, de fecha 29 de junio de 2021, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de octubre de 2021.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento tiene su origen en la demanda que se interpone por la representación de Dña Rebeca frente a la entidad Wizink Bank S.A. (en adelante Wizink) instando la nulidad de condiciones generales de contratación relativas a intereses, gastos no expresamente pactados y comisiones. Señalaba que con fecha 9 de Enero de 2.008 entre partes se concertó un contrato de tarjeta de crédito por importe inicial de 1.500 € realizándose ampliación de crédito hasta alcanzar el importe de 5.610 €. Señalaba la falta de información respecto al contrato y ampliación del límite determinado. Expresaba que del cuadro de amortización correspondiente se obtiene que el prestatario ha dispuesto de una cuantía de 5.714,53 € a una tasa TIN 21% y a una tasa TAE 26,82%. Señalaba por demás, que el contrato que vincula a las partes no supera el control de transparencia en relación a la cláusula de intereses, comisiones por exceso y disposiciones en efectivo y por impagados, y respecto de la cláusula gastos. Por último, significaba, que la cláusula de intereses remuneratorios aplicados aún entendiendo que la citada cláusula superara el control de transparencia los mismos eran usurarios y ello de conformidad a la Ley de la Represión de la Usura de 23 de Julio de 1.908. Tras alegar los fundamentos de derecho que estimaba aplicables al caso, instaba la nulidad de las condiciones de contratación explicitadas relativas a intereses, comisiones, y gastos, por no superar el control de transparencia y en su consecuencia se condene a la demandada a abonar la diferencia entre la cantidad abonada en concepto de capital, intereses, y comisiones y el capital dispuesto, mas los pagos posteriores hasta sentencia e intereses. Subsidiariamente instaba la declaración de usurarios de los intereses remuneratorios previstos diferencia entre cantidad abonada y capital dispuesto devengando el interes legal.

La representación de la entidad Wizink se opuso a la demanda señalando la prejudicialidad civil en el presente supuesto. Formulaba oposición a la demanda, de forma resumida expuesta, señalando que, las cláusulas denunciadas como nulas de contrario, superan el doble control de inclusión y transparencia; el tipo de interés remuneratorio en tanto que elemento esencial del Contrato no esta sujeto al control de abusividad. Determinaba los argumentos que consideraba pertinentes, significando por demás, que la alegación de interes elevado no entraña per se su carácter abusivo, y bajo esta argumentación o consideración explicitaba la no aplicación de la Ley de Represión de la Usura. Instaba por tanto la absolución de las pretensiones formuladas de contrario.

Por el Juzgado de Instancia e Instrucción Nº 4 de los de Durango a quien por turno de reparto correspondió el conocimiento del presente procedimiento, dictó con fecha 6 de Noviembre de 2.020 sentencia; tras analizar la cláusula de intereses, comisiones y gastos, tras consignar los argumentos jurídicos que determinaba, venía en concluir que la cláusula relativa al coste del crédito, en su redacción, resultaba difícil que la prestataria, pudiera hacerse cargo del coste del contrato a lo largo de su vida. Precisando la redacción confusa y farragosa, que, no cumple los mínimos de claridad y transparencia que se exigen a partir de la doctrina jurisprudencial a ello aplicable. Declaraba, en consecuencia, la nulidad de la citada cláusula por abusiva y por no puesta. Por ello, la demandante únicamente debía el crédito que se le concedió sin contar los intereses, comisiones, y gastos de otra índole de tal forma que Wizink deberá devolver en su caso la cantidad que exceda del principal dispuesto (puntualizando en este punto la concreción en su caso en ejecución de sentencia) y ello obviamente, en los términos del fallo de la citada resolución.

Frente a dicha resolución se alza la representación de la entidad Wizink mediante la interposición del recurso de apelación. Impugnaba las consecuencias que la sentencia recurrida anuda a la declaración de nulidad de los intereses remuneratorios. Señalaba la imposibilidad de que la tarjeta de crédito quede sin ningún tipo de interes remuneratorio y en orden a la subsistencia del contrato. Mostraba por ende, su disconformidad con la sentencia recurrida en tanto que declarada la nulidad de las condiciones generales del contrato, estas deben quedar sin efecto, teniéndose por no puestas y subsistiendo el resto del contrato. En su consideración estimaba que es notorio que los intereses remuneratorios son un elemento esencial del contrato, que la tarjeta de crédito nunca ha sido un contrato gratuito y por ello el contrato no puede sobrevivir sin la cláusula que determina el tipo de interes, siendo la tarjeta de crédito un contrato remunerado. Por demás señalaba que siendo el interes remuneratorio y su pago un elemento esencial del contrato eliminar su pago desnaturalizaría su esencia. Expresaba que la sentencia recurrida no ha entrado a valorar la consecuencia de la declaración de nulidad de las cláusulas financieras ya que la declaración de nulidad conllevaría la restitución recíproca de prestaciones conforme a lo dispuesto en el art. 1.303 del C.civil.

La parte apelada representación de Dña Rebeca se instó la confirmación de la sentencia de la instancia al considerar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.-Como es visto la cuestión determinada a debate, viene significada en la consideración expuesta por la parte apelante de que declarada la nulidad de las condiciones generales del contrato por no superar los controles de incorporación y transparencia debe declararse la nulidad del contrato.

Como esta Sala ya expresara en su sentencia de fecha SAP, Civil sección 3 del 24 de octubre de 2018'...CUARTO.- Se debe analizar ahora el recurso de apelación y al respecto del fondo de la cuestión la cual se reconduce a la vulneración de la legislación que cita sobre consumidores que su vez viene incidente en el ámbito de transparencia de la clausula de intereses. La liquidación que aporta la parte demandante en justificación de su crédito contiene los siguientes conceptos a) Principal 7.306,04 b) Intereses remuneratorios 1.118,87 c) Comisiones por reclamación de deuda 270 €. Es por tanto, cuestión fundamental hacer pronunciamiento sobre el carácter abusivo de los intereses remuneratorios y en cuanto a vinculación control de incorporación y transparencia.

En este sentido debemos señalar entre otras las --- SAP, MADRID Civil sección 11 del 03 de marzo de 2017 ...II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda presentada por CITIBANK ESPAÑA S.A. frente a D. Inocencio en reclamación de 10.588,49 euros, más intereses moratorios pactados desde la fecha de cierre de la cuenta, deuda generada en virtud del Contrato de Uso de Tarjeta de Crédito suscrita entre los litigantes, que se aporta por la actora, junto con extracto de los movimientos y operaciones generadas por la tarjeta de crédito, así como certificación de la liquidación de la deuda a fecha 3 de febrero de 2011 por un total de 10.963,49 euros -correspondiente a capital (9.223,84 euros), intereses (1.469,65 euros) y comisiones por reclamación (270 euros)-.

El demandado se opuso a la demanda. Alega que se trata de un contrato de adhesión, y la existencia de cláusulas abusivas, invocando la Ley de Condiciones Generales de la Contratación 7/1998, de 13 de abril, Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984, Ley de Créditos al Consumo 7/1995, y Real Decreto 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Señala que en la demanda solo se aporta en documento firmado la solicitud de tarjeta sin que se pueda conocer el resto de los Anexos que afectan al contrato, con indefensión por desconocimiento de los mismos. Que aun cuando en las cláusulas del contrato no se especifica el tipo de interés a aplicar a las cantidades aplazadas, en las liquidaciones enviadas se fijan unos intereses del 24% (TAE 26,82%), y si bien se trata de intereses ordinarios como retribución por un capital prestado, y no de intereses moratorios, los intereses que repercute el banco son desproporcionados y abusivos. Invoca asimismo la Ley de Usura de 23 de julio de 1908. Añade que no hay pacto de intereses moratorios ni de anatocismo, como tampoco de comisiones por reclamación. Opone además que ha efectuado pagos que habría que descontar de la deuda. Y solicita la desestimación de la demanda, por liquidación de intereses abusivos, y subsidiariamente, que se proceda a la moderación del tipo de interés, aplicándose 2,5 veces el interés legal del dinero, o aquel otro que estime el Juzgador en uso de su facultad de moderación, solicitando a la demandante una nueva liquidación de intereses desde el año 1995.

La sentencia estima parcialmente la demanda. Partiendo de la realidad del contrato de tarjeta de crédito, señala que se faculta a la entidad bancaria a invalidar temporal o definitivamente la tarjeta de crédito en caso de falta de pago, resolviendo el contrato, y que el 20 de septiembre de 2009 en el recibo correspondiente la entidad comunica al ahora demandado que la tarjeta queda bloqueada por el impago de los dos últimos recibos, entendiendo que desde ese momento la entidad da por vencido el contrato al impedir el uso de la tarjeta; que hasta ese momento los intereses que se generan son remuneratorios, por la contraprestación de poner a disposición del titular la utilización de la tarjeta en el marco de una línea de crédito, y a partir de entonces los intereses que se repercuten (26,82% TAE) son moratorios por la cantidad que se debe una vez resuelto el contrato, y que dichos intereses, en su condición de moratorios, son abusivos, sin que quepa integración ni moderación, sino su exclusión de la liquidación de la demandante. De igual modo, califica de abusivas las comisiones por devolución. Y tras los cálculos que realiza, partiendo del saldo a fecha 20 de septiembre de 2009 por importe de 10.802,69 euros, descontando las cantidades que reseña, que suman 63 euros, así como aplicando las sumas que ha desembolsado posteriormente el demandado, que suman 2.862,74 euros, condena al demandado a abonar a la actora la suma de 7.826,95 euros.

Frente a dicha resolución se alza el demandado señalando que los pronunciamientos de la sentencia de instancia se pueden hacer valer también para los intereses remuneratorios, ya que la relación contractual está viciada desde su origen, al no figurar en el contrato las menciones mínimas de intereses, comisiones o gastos, así como por lo abusivo de las cláusulas que la actora ha ido aplicando. Añade que la sentencia no se pronuncia sobre la existencia de anatocismo y usura. Y solicita que se revoque la sentencia y que se desestime la pretensión de la actora respecto de los intereses remuneratorios, por liquidación de intereses abusivos y usurarios, y subsidiariamente, se proceda a la moderación del tipo de interés, aplicándose 2,5 veces el interés legal del dinero establecido para los créditos al consumo o aquel otro que estime el Juzgador a quo en uso de la facultad de moderación que establece la Ley, solicitando a la demandante la realización de una nueva liquidación de intereses desde el año 1995, en la que se exprese claramente y de forma diferenciada el principal de la deuda, teniendo en cuenta que no hay pacto ni han de aplicarse intereses remuneratorios.

La demandante se opone al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia de instancia. Alega que no se dan los presupuestos para la aplicación de la Ley de Represión de la Usura de 1908. Niega que exista desproporción en el interés remuneratorio aplicado. Y sostiene que no es de aplicación el art. 19.4 de la Ley de Consumidores y Usuarios , pues la deuda reclamada no deriva de un descubierto en cuenta, sino que procede del impago de las cuotas de amortización de un préstamo mercantil y de un contrato de tarjeta de crédito. Añade que el demandado era plenamente conocedor de los tipos de interés aplicados.

SEGUNDO.- Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada, el recurso formulado por el demandado se ciñe a los intereses aplicados por la demandante del 24% (TAE 26,82%), por considerarlos abusivos y usurarios, con las consecuencias que pudieran derivarse de ello, lo que debe analizarse en primer lugar, separadamente de la prueba que haya podido practicarse respecto de la concreta reclamación económica formulada por la apelada.

Al respecto, se ha de tener presente que, según resulta de la demanda, no se exige al deudor cantidad alguna en concepto de intereses moratorios, sino solo remuneratorios, tal como viene a especificar la actora en el escrito que presenta en las actuaciones de fecha 30 de marzo de 2015 'el tipo de interés moratorio a aplicar será el interés legal del dinero, toda vez que no se ha pactado expresamente un interés distinto, .... si bien hasta la fecha no se ha devengado cantidad alguna en concepto de intereses moratorios, solo intereses remuneratorios'. Lo cual no impide el control de su adecuación a derecho.

En efecto, como esta misma Sección expresa en su Auto de 18 de julio de 2016 :

'Para abordar la cuestión planteada, importa recordar que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, en aplicación de la Directiva 93/13 /CEE, los intereses remuneratorios son parte íntegramente del precio del contrato y pertenecen a su objeto principal, y, en principio, las condiciones generales definitorias del objeto principal de los contratos no están sujetas al control de abusividad, pues dispone el art. 4.2 de dicha Directiva que 'la apreciación del carácter abusivo de las clausulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra parte (...)' y ello '(...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', tesis acogida por la STS de 9 de mayo de 2013 matizando que la circunstancia de que 'una condición general defina el objeto principal de un contrato, y que como regla general no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone' y más adelante añade que 'la primera cuestión a dilucidar es si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad realde su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles', en consonancia a la disciplina de los artículos 5.5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación , y 80.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Además, conforme a la susodicha sentencia, junto al filtro de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, debe aplicarse 'el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato', lo que alude a la eventual falta de información al prestatario de las clausulas contractuales por la vía de camuflarlas entre el clausulado, lo que incide en la falta de claridad '...al no ser percibidas, por el consumidor como relevantes al objeto principal del contrato', y junto a lo expuesto la resolución contempla el equilibrio interno de dichas cláusulas, y como corolario aprecia la falta de transparencia conforme a determinados cánones.'

Con análogo planteamiento se expresa la Sección 18 de esta Audiencia Provincial, en auto de 15 de diciembre de 2016, así como la Sección 28, en auto de 23 de diciembre de 2016:

'Efectivamente, el TS en su sentencia de 25 de noviembre de 2015 ha establecido que '...Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable...'.

Y esta Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ha mantenido tal criterio desde antes de tal pronunciamiento y en base a otros anteriores del mismo Alto Tribunal, sirviendo de ejemplo la sentencia de su Secc. 21ª de 21 de julio de 2015 . En ella se razonaba que '... Alega la sociedad demandante en su recurso que el interés remuneratorio pactado no es una condición general de la contratación, y por su carácter esencial en el contrato no puede ser sometido a un control de abusividad sino de transparencia.

En nuestro ordenamiento jurídico, una condición general que regula un elemento esencial del contrato, como en el presente caso puede ser el interés remuneratorio, se halla sometida a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y especialmente al requisito de incorporación establecido en el artículo 5.5 de esta ley de estar redactada ajustándose a los criterios de transparencia, claridad, corrección y sencillez, de modo que en otro caso podrá ser considerada nula o no incorporada al contrato.

Sobre esta cuestión declara la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 que '1.- Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre, 375/2010, de 17 de junio, 401/2010, de 1 de julio, y 842/2011, de 25 de noviembre, y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio, 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013, 822/2012, de 18 de enero de 2013, 221/2013, de 11 de abril, 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio ...

3.- El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013 (...), que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 , en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical,'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.'

En el presente caso, se aporta por la demandante Solicitud de Tarjeta de Crédito, suscrita por el demandado, carente de fecha (hay una nota manuscrita con la fecha 22/3/95, y el primer extracto de los movimientos de la tarjeta que consta aportado a las actuaciones es de julio de 1995), en la que se establece un límite de disposición - crédito dispuesto- de 1.000.000 pesetas, y al dorso se incluye 'REGLAMENTO DE LA TARJETA CITIBANK VISA ORO', en cuyo apartado 7, sobre los intereses se dice -en la medida en que se puede leerse de la copia aportada- que 'la cantidad aplazada genera intereses que se devengan diariamente y se liquidan cada mes en base a los días efectivamente transcurridos y a un año de 365 días. El tipo de interés figura en el Anexo de este Reglamento.'.

Así, la cláusula del contrato que se refiere al interés remuneratorio -sin fijarlo, sino por remisión a un documento Anexo, que no se ha aportado- no supera el necesario control de transparencia de un elemento esencial del contrato que permita al consumidor percibir de una manera clara cuál es la carga económica que le afecta, lo cual a su vez permite examinar la abusividad de la cláusula, toda vez que ese interés remuneratorio se establece en el reverso del contrato, que incorpora un 'Reglamento' de la tarjeta de crédito, en letra minúscula y casi ilegible, cuya cláusula séptima remite la fijación del tipo de interés aplicable al aplazamiento, sin suficiente conocimiento para el consumidor, a un Anexo al contrato.

Apreciada la abusividad de la cláusula de intereses deviene innecesario el examen del carácter usurario del interés remuneratorio también a legado por el apelante.

TERCERO.- Declarado abusivo el interés remuneratorio del contrato de concesión de tarjeta de crédito a que se refiere este procedimiento, ello determina su nulidad. Y la consecuencia de dicha nulidad conlleva únicamente el pago por el demandando de la cantidad dispuesta y no reintegrada a la entidad financiera actora con exclusión de los intereses remuneratorios.

SAP, SEVILLA Civil sección 5 del 28 de diciembre de 2017 'SEGUNDO.- FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se pretende en el pleito de que el presente rollo dimana que se declare la nulidad de la cláusula de intereses ordinarios del contrato de tarjeta de crédito tipo 'revolving' que suscribió la demandante, Doña Trinidad, con Citibank España, S.A., actualmente la demandada Banco Popular S.A., al estimar aquélla que los intereses previsto en el mismo, de un tipo nominal del 22,29 % y TAE del 24,71 %, deben calificarse como abusivos y usurarios, insistiendo en ello en el recurso de apelación, no obstante la desestimación de su demanda en la primera instancia.

SEGUNDO.- Respecto del primer concepto, reconociendo la demandante que tales intereses, en sí mismos, con pueden considerarse abusivos en el sentido que recoge el artículo 82 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , de suponer, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencia de la buena fe, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que resultan del contrato, al tratarse de un elemento esencial del contrato, definidor del mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que señala 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra', considera, no obstante, la demandante que si pueden considerarse abusivos en el sentido de falta de transparencia de la cláusula que los establece, dado que dicho precepto establece la salvedad de que no serán abusivas 'siempre que siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', con lo que, aunque no fuera objeto de trasposición, dada su aplicabilidad directa, vino a ampliar en nuestro ordenamiento jurídico el concepto de cláusulas abusivas.

Precisamente, este es el criterio que subyace en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , confirmada por otras posteriores, sobre la llamada cláusula suelo, en el sentido de que, si bien es ésta perfectamente lícita y no abusivas en sí misma, dada la libertad que tiene el prestamista de fijar el precio del préstamo, sin embargo, al afectar al objeto principal del contrato, limitando el concepto de variabilidad de los intereses y definiendo la retribución que se obliga el prestatario a pagar a aquél, deja de serlo si no cumplen el requisito de su transparencia, debiendo someterse para ello, según dichas resoluciones, a un doble filtro o control de transparencia, el primero, que llaman ' de inclusión o incorporación ', que se vincula a la superación de las exigencias previstas en el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , y el segundo, ' de transparencia propiamente dicha ', que exige que la información suministrada permita que el consumidor perciba que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

TERCERO. - Pues bien, los requisitos de transparencia no se cumplen en este caso, ya que, siendo la información relativa a la cláusula de intereses de la más relevante dentro del contrato, resulta que no se destaca lo más mínimo dentro de su contenido, pudiendo ser confundida dentro de la profusión de datos que contiene, y, por otra parte, siendo el tamaño de la letra en la que se redacta el contrato de apenas un milímetro, no cumple las exigencias mínimas de la legislación de consumo, que siempre ha exigido que la información figure con caracteres legibles, fácilmente visibles e indelebles.

Los contratos como este, con cláusulas no negociadas de forma individual, deben cumplir con el requisito que señala el artículo 80,1,b) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , de accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido, señalando dicho precepto que ' en ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura...'.

AAP, Civil BARCELONA sección 19 del 29 de noviembre de 2017 'FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- ESTRELLA RECEIVABLES LTD presentó demanda de juicio monitorio contra D. Jose Enrique en reclamación de la cantidad de 6.589,55€ en base al contrato de tarjeta de crédito VISA CITIBANK, con un TAE pactado de 26,82% anual en concepto de interés remuneratorio. El Juzgado inadmitió la demanda al considerar que la cláusula de interés remuneratorio no superaba el control de incorporación y transparencia simple, dado que no aparecía descrito en la solicitud de tarjeta de crédito sino en el Reglamento de Tarjeta de Crédito del folio vuelto de ese documento sin destacar y en una letra de tamaño minúsculo.

Frente a dicha resolución se alza la recurrente sobre la base, en síntesis, de que no existe falta de claridad o transparencia en cuanto a la cláusula de interés remuneratorio pactado en el contrato pues el TAE del 26,82% aparece en el Anexo A) Reglamento Tarjeta de crédito como condición general tal y como resulta del mismo.

SEGUNDO.- Alega la parte apelante que los intereses remuneratorios que forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario y definen el objeto principal del contrato, TAE 26,82% se hallan definidos de forma clara y comprensible, y por ello que se cumplen los requisitos del art. 5 LCGC y que no reclama intereses moratorios y ya renunció a la cantidad de 345,52€ que se corresponde con las partidas de comisión de reclamación de deuda y gastos seguro, y que la documentación acredita la existencia de deuda vencida y exigible.

Los intereses remuneratorios se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial, pero ello no los excluye del control de transparencia de las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato si no están redactadas de manera clara y comprensible .

El artículo 4 de la Directiva 93/13 tiene la siguiente redacción:

'1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. '

Y dice el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 : ' No obstante, el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , puesto en relación con su artículo 8, permite a los Estados miembros prever en la legislación de transposición de esa Directiva que 'la apreciación del carácter abusivo' no abarca las cláusulas previstas en dicha disposición, siempre que dichas cláusulas se hayan redactado de manera clara y comprensible. De esa disposición resulta que las cláusulas a las que se refiere no son objeto de una apreciación de su posible carácter abusivo'.

Dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013:

'206. El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Y en el apartado 207 indica: 'La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible'.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de fecha 9 de mayo de 2013 , ha indicado que el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo.

Por tanto, cabe el control de este tipo de cláusulas, como ya señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012, en cuanto al 'control de inclusión, particularmente referido al criterio de transparencia respecto de los elementos esenciales del contrato, que tiene por objeto que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que en conjunto el contrato supone para él y, a su vez, la prestación económica que va a obtener de la otra parte'.

Y como dice la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014:

'Caracterización del control de transparencia. En el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, anteriormente señalado, el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, ( artículo 5 de la Directiva 93/13, artículos 5.5 y 7.b de la LCGC y artículo 80.1 a TR- LGDCU) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 )'.

En definitiva:

1) Las cláusulas que conforman el objeto principal del contrato están excluidas del control de abusividad, siempre que dichas cláusulas se hayan redactado de manera clara y comprensible ( artículo 4.2 de la Directiva 93/13 ).

2) Conforme al artículo 4.2 de la Directiva, a sensu contrario, cabe apreciar el carácter abusivo de las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, o a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas no se hayan redactado de manera clara y comprensible.

3) Por tanto, cabe el control de transparencia de las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato si no están redactadas de manera clara y comprensible, lo que es aplicable a los intereses remuneratorios porque forman parte del precio (elemento esencial del contrato), siempre que la cláusula que los recoge no se haya redactado de manera clara y comprensible.

4) Y declarada la nulidad de la cláusula principal (por ejemplo, la de intereses remuneratorios) por falta de transparencia, la nulidad de una cláusula no comporta la nulidad del contrato en el que se inserta, sino que simplemente se tiene por no puesta, siempre que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no suponga la imposibilidad de su subsistencia, por lo que se seguirá adelante con el procedimiento si es posible determinar su objeto con exclusión de la cláusula.

5) Y ello es aplicable a los intereses remuneratorios porque forman parte del precio (elemento esencial del contrato), siempre que la cláusula que los recoge no se haya redactado de manera clara y comprensible.

TERCERO.- En base a la doctrina expuesta, en el presente caso, la cláusula que establece el interés remuneratorio no supera el control de transparencia, por cuanto, si bien consta en el llamado REGLAMENTO de la Tarjeta de Crédito, del folio vuelto de la solicitud de tarjeta de crédito aunque aparece debidamente firmado por el demandado, la cláusula relativa al interés remuneratorio se halla inserta en el condicionado general del contrato, en el reverso, en un Anexo, A) Reglamento de la Tarjeta de Crédito entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y en letra tan pequeña que es de dificultosa lectura y difícilmente identificada por el consumidor.

En consecuencia, la cláusula que establece en el presente supuesto los intereses remuneratorios al Tipo Nominal anual para disposiciones de efectivo 26,82%, para Tarjeta VISA CITIBANK es nula por no superar el control de transparencia, lo que conduce a dejar sin efecto la cláusula nula, si bien la consecuencia de ello conduce a excluir de la reclamación de la demandante la condena el interés remuneratorio fijado en el contrato mas no el archivo del procedimiento, pues la deuda sigue siendo liquida si bien se deberá excluir la partida de interés remuneratorio reclamada, lo que se efectuara tras la oportuna liquidación con la exclusión de la misma, al igual que se hizo con las otras dos partidas que se citan en el recurso...'

SAP, GIRONA Civil sección 1 del 07 de noviembre de 2017 ...'-FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .-Frente a la Sentencia de instancia que estima la demanda rectora interpuesta por la entidad ESTRELLA RECEIVABLES LTD, frente a Dª Adoracion -...al considerar no desproporcionados, ni tampoco usurarios, los intereses pactados en el contrato de Tarjeta de crédito VISA CITIBANK DE FECHA 21 Abril 2008, se alza dicha parte demandada en solicitud de su revocación y estimación de su pretensión usuraria/abusiva del interés remuneratorio pactado del 26,82% TAE.

En definitiva, el recurso cuestiona el carácter usurario del interés remuneratorio pactado en el contrato suscrito por las partes.

La demandada insiste en que el contrato cumple la normativa de consumo vigente, facilitando al solicitante del crédito toda la información necesaria y suficiente, sin que ninguna de sus cláusulas sea abusiva. Pone de manifiesto que en el contrato objeto de autos se pactó un interés TAE del 24,71% anual el cual constituye el objeto principal del contrato y responde al principio de libertad de pacto. Indica que para determinar si los intereses remuneratorios son o no usurarios el término de comparación no lo es el interés legal del dinero, sino el normal o habitual, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la libertad contractual existente en esta materia, siendo que en el supuesto de autos el interés pactado es el usual al tipo de interés remuneratorio en créditos al consumo, sin que la demandante haya acreditado que fuera notablemente superior al normal en dicha fecha.

SEGUNDO.- La cuestión nuclear del presente proceso estriba en determinar si debe considerarse usuario el interés remuneratorio fijado en el contrato de tarjeta de crédito VISA, pactado entre la entidad Citibank España, SA y la demandada, Sra. Ángeles, en fecha 21 de Abril de 2008. En dicho contrato se estipuló un interés remuneratorio del 26,82% anual (2,235 mensual) y un interés moratorio del 1,8% mensual (21,6% anual).

Se recurre tal decisión solamente respecto a los meritados intereses y la estimación debe ser admitida por no cumplirse con el requisito de la transparencia.

Señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo del 2013 que ' En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.'.

Y añade que ' El artículo 80.1 TRLCU dispone que 'en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.'.

Con base a la jurisprudencia que se sienta en la meritada Sentencia, examinado el contrato, es claro que no soporta ni el control de inclusión, ni el de trasparencia. Así, en el contrato principal, único documento que aparece firmado por el consumidor, no contiene mención alguna al tipo de interés aplicable. Debe hacerse una genérica remisión a una especie de reglamento aplicable, que no consta fuera entregado al consumidor, como tampoco firmado por el mismo, en el que el interesa aplicado sería de un TAE 26,82%.

En cuanto al cálculo de los intereses reclamados, si bien consta pactado un interés del 2,235% mensual (26,82% anual) ello supone más de cinco veces el interés legal del dinero en el año 2010 en que se firmó el contrato, que era de un 4%, más un interés de demora del 1,8% nominal mensual, que supone un 21,6% anual. Ambos pactos no superan el art. 10 bis.1º, en relación con la Disposición Adicional 1ª, clausula 3ª de la Ley 26/1984 DDCyU .

La falta de precisión del tipo de interés a pagar y sin indicar cuál es el anual como exige el artículo 6, apartado e) de la Ley de Crédito al Consumo que establece que el contrato deberá contener el tipo de interés expresado como porcentaje fijo o variable aplicado con carácter anual al importe del crédito utilizado, siendo además habitual que en la concesión de créditos y préstamos al consumidor se señale cual es el tipo de interés anual y de forma diferenciada el TAE, pues si no se hace así se está dando la impresión al consumidor que con un tipo de interés del 2,235% se está retribuyendo de una forma equilibrada la concesión del crédito, obligándole a darse cuenta de que en realidad es un interés mensual y que debe realizar la operación matemática correspondiente de multiplicar por doce meses, lo cual no puede aceptarse pues al consumidor se le debe facilitar las condiciones esenciales de su préstamo de un forma clara y precisa, sin obligarle a realizar cálculo de los que ello le supone.

Por otro lado, se indica por la entidad demandante/apelada, que el TAE es del 24,71 %, sin explicar los cálculos de dicho resultado, siendo imposible efectuarlo sobre todo si tenemos en cuenta que la condiciones generales son difíciles de entender y de apreciar donde se realizan los cálculos del TAE. Y si además, acudimos al reglamento que se aportó, de difícil lectura y comprensión se debe de concluir en que la ausencia de información al consumidor fue palmaria.

Por otro lado, el control de trasparencia exige garantizar que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. Es decir, para que exista la libertad de pacto, es necesario que el consumidor sea consciente de las condiciones a las que se somete la concesión de un crédito y manifieste libremente su consentimiento. Así, es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Como hemos visto, la normativa administrativa exige que las entidades de crédito deben facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Y, además, el artículo 10 de la Ley de Crédito al Consumo y el artículo 12 si es un contrato de crédito, exige a la parte prestamista el cumplimiento por escrito de una información clara y precisa que no consta que se haya cumplido, pudiendo estimarse como cumplida si las condiciones particulares del contrato fueran claras y precisas, pero desde luego no lo son....'

En orden a precisar los parámetros derivados del control de transparencia e incorporación podemos señalar la SAP, OVIEDO Civil sección 5 del 20 de enero de 2015 '....TERCERO.- Ahora bien, a diferencia del tribunal de la instancia, no consideramos que la cláusula litigiosa supere el control de inclusión o incorporación y, por tanto, no debe de tenerse por puesta.

En efecto, como segundo de los motivos para la estimación de su petición de reintegro de la suma de 299,49 € por exceso en la devolución del crédito el actor sostuvo la no incorporación al contrato de la cláusula relativa al interés retributivo aduciendo que el Reglamento que la contenía no venía incorporado al documento suscrito por la parte, que no le fue facilitado copia ni suscribió las condiciones del Reglamento, ni éstas son legibles por lo mínimo del tamaño de la letra, y que la cláusula litigiosa, con ser principal, se 'encuentra escondida' (folio 6 vuelto) entre otras condiciones.

Por su parte, el demandado contestó que el Reglamento que contiene las condiciones generales venía al reverso del documento de solicitud suscrito por el actor y que, por tanto, sí le fue entregado y pudo conocerlo si lo hubiese leído.

Efectivamente, a la vista del documento nº 2 de los de la contestación puede y debe darse por cierto que el Reglamento conteniendo las condiciones generales del contrato venía al reverso de la solicitud suscrita por el accionante, en cuya antefirma figura la leyenda de que 'he leído y estoy conforme con el Reglamento de la tarjeta de crédito', pero lo que no quita para que se declare que ello no es suficiente para que se cumpla satisfactoriamente con el control de inclusión o incorporación.

La LCGC (de aplicación a los contratos con los consumidores que contengan condiciones generales de acuerdo con el art. 59.3 del TRLGDCU) establece como requisitos para su incorporación en los contratos formalizados en forma escrita tanto, de un lado, el aviso de su existencia por el predisponerte como su incorporación al contrato y la entrega de un ejemplar al adherente (art., 5.1 LCEC), como, de otro, su ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez (ex art. 5.5.) y legilibilidad (ex art. 7B), y otro tanto dispone el art. 80 del actual TRLGDCU y disponía el art. 10 de la derogada Ley de Consumo 26/84 , y es este segundo filtro, el de transparencia o comprensibilidad real, el que no supera el mencionado Reglamento como tampoco, ni siquiera, el más formal y simple de legibilidad.

En efecto, el actor se lamenta en su demanda de la dificultad de la lectura del texto del Reglamento por lo diminuto de la letra y esto es cierto; la letra es milimétrica (o incluso menos que milimétrica) y su lectura obliga a un gran esfuerzo. Ya la sentencia del TS de 5-7-1.997 consideró contrario al art. 10.1 A) de La LGDCU y a su exigencia de concreción, claridad y sencillez que el texto viniese redactado en letra tan pequeña que sea 'difícil darse cuenta y que se entienda por persona de tipo medio, lo que no ocurre en el presente caso en el que la letra es tan diminuta y el texto tan breve, que la compradora difícilmente puede leerlo y comprenderlo'.

Por su lado, la actual regulación administrativa sobre transparencia y protección del cliente bancario que, como se explicó, persigue la protección del cliente a través de asegurar la máxima transparencia sobre los elementos esenciales de la oferta y del contrato del producto o servicio bancario, incide también en la forma de la información y documentación, disponiendo que las cláusulas se redacten de 'manera claramente legible', facultando al Banco de España para que pueda exigir, incluso, el empleo de un tipo de formato o de letra especialmente resaltada referida a los elementos esenciales de la información (art. 11.1 y 2), y así lo ha hecho la precitada institución en su Circular de 27-6-2.012, cuya norma 7 ordena resaltar la información relativa a los elementos esenciales del contrato, 'sin que puedan resaltarse otros conceptos o datos distintos de ellos' y que la letra tendrá un tamaño apropiado para facilitar su lectura y en ningún caso inferior a un milímetro y medio (y en el mismo sentido, sobre el tamaño de la letra minúscula, apartado 3 de la Norma 10).

Del mismo modo, la vigente Ley de Crédito al Consumo de 24-6-2.011 llega a precisar que el contrato debe de redactarse en una 'letra legible y con un contraste de impresión adecuado' (art. 16.1 ).

Sin duda, que el cliente o consumidor llegue al efectivo conocimiento de una condición general o de cualquier otra cláusula del contrato impuesta pasa porque su redacción tipográfica sea en condiciones tales que su lectura sea posible sin mayor esfuerzo.

Pero es que, además, el clausulado del Reglamento litigioso, en lo que al interés remuneratorio se refiere, no supera el control de transparencia en su otra faceta menos formal, cuál es la de que, dentro del condicionado, se resalte adecuadamente respecto del resto de las cláusulas de acuerdo con su importancia, esencialidad y transcendencia.

Al respecto es obligada la referencia a la STS de 9-5-2.013 de tan reiterada cita por los Tribunales. Esta resolución declara que el control de transparencia en los contratos con consumidores incluye el de la comprensibilidad real de su importancia, la que no se da, entre otros factores, si no se informó al consumidor debidamente para que percibiese su importancia y se inserta entre otras informaciones privándola del protagonismo que le corresponde, hurtándola, así, al adecuado examen y consideración por el consumidor respecto de su significado y repercusión económica (FJ 12 y 13).

La STS de 8-9-2.014 declara al respecto de este control de transparencia ' Control de transparencia: caracterización y alcance. Doctrina jurisprudencial aplicable.

4. Contexto interpretativo. El desenvolvimiento de las Directrices de orden público económico.

En la actualidad, conforme al desenvolvimiento social, económico y cultural y, particularmente, desde un claro impulso de actuaciones judiciales, tanto nacionales como europeas, se está asistiendo a un proceso de reforzamiento de los derechos de los consumidores y usuarios. La impronta del control de transparencia, como una plasmación del principio de transparencia real, implícito en el marco general del control de abusividad, constituye una buena prueba de lo afirmado, así como de la conveniencia de seguir afinando el fundamento técnico que sustenta su correcta aplicación.

En esta línea, la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS de 18 de junio de 2012 , núm. 406/2012), de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 , de 17 y 18 de enero de 2013 , núms. 820/2012 y 822/2012 , respectivamente , de 18 de noviembre de 2013, núm. 638/2013 y de 30 de junio de 2014, núm. 333/2014 , entre otras), conforme al acervo y el peso de la formación del Derecho contractual europeo, a tenor de sus principales textos de armonización, ya ha advertido de la profundidad de este proceso a raíz de su conexión con el desenvolvimiento mismo de las Directrices de orden público económico, como principios jurídicos generales que deben informar el desarrollo de nuestro Derecho contractual. En síntesis, este proceso, en el ámbito de las condiciones generales que nos ocupa, tiende a superar la concepción meramente 'formal' de los valores de libertad e igualdad, referidos únicamente a la estructura negocial del contrato y, por extensión, al literalismo interpretativo (pacta sunt servanda), en aras a una aplicación material de los principios de buena fe y conmutatividad en el curso de validez, control y eficacia del fenómeno de las condiciones generales de la contratación.

5. Su calificación como propio y diferenciado modo de la contratación .

En atención al contexto descrito conviene resaltar la perspectiva conceptual y metodológica de la doctrina jurisprudencial de esta Sala que ha partido, ab initio, de la realidad de este fenómeno para señalar que la contratación bajo condiciones generales, por su naturaleza y función, tiene una marcada finalidad de configurar su ámbito contractual y, con ello, de incidir en un importante sector del tráfico patrimonial, de forma que conceptualmente debe precisarse que dicha práctica negocial constituye un auténtico modo de contratar claramente diferenciado del paradigma del contrato por negociación regulado por nuestro Código Civil, con un régimen y presupuesto causal propio y específico que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al equilibrio prestacional y a la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta, en sí misma considerada. Esta calificación jurídica, reconocida inicialmente en la citada Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2012 , ha sido una constante en la doctrina jurisprudencial aplicable al fenómeno de la contratación seriada siendo reiterada, tanto por la Sentencia de esta Sala que primeramente enjuició el supuesto de las cláusulas suelo, la también citada STS de 9 de mayo de 2013 , como por las resoluciones más recientes en materia de contratación seriada, SSTS de 10 de marzo de 2014 ( núm. 149/2014), de 11 de marzo de 2014 ( núm. 152/2014 ) y de 7 de abril de 2014 (núm. 166/2014 ).

6. Caracterización del control de transparencia . En el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, anteriormente señalado, el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, ( artículo 5 de la Directiva 93/13 , artículos 5.5 y 7.b de la LCGC y artículo 80.1 a TR- LGDCU ) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ).

7. Fundamento. De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponerte de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada. Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta; SSTJUE de 21 de febrero de 2013 , C- 427/11 y de 14 de marzo de 2013, C- 415/11 , así como STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ). Extremo o enjuiciamiento que, como ya se ha señalado, ni excluye ni suple la mera ' transparencia formal o documental' sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación seriada.

8. Alcance. Conforme al anterior fundamento, debe concluirse que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014, C- 26/13, declarando, entre otros extremos, que: 'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'. '.

El legislador también ha sido consciente de la importancia de este aspecto a los fines de que el cliente y consumidor pueda alcanzar en el momento precontractual un conocimiento cabal y suficiente sobre los elementos esenciales del contrato que le permitan comparar otras ofertas del mercado y decidir (art. 6 y 7 Orden 2889/2.011), disponiendo hasta un modelo de información precontractual y personalizada para determinadas operaciones donde se hará referencia separada a los diversos elementos del posible futuro contrato (art 21 y 22 de la precitada Orden y sus Anexos).

Del mismo modo la Circular que desarrolla esa Orden (la 5/2012), ya se ha dicho, obliga a resaltar en la información precontractual determinados elementos (los del Anexo 3) 'sin que puedan resaltarse otros conceptos o datos distintos de ellos', para evitar que pierdan presencia que menoscabe su transcendencia entre las demás condiciones del producto o servicio (norma 7.1), y en su Anexo 3, relativo a la información precontractual a resaltar, se refiere a los créditos al consumo y, en concreto, menciona el tipo deudor.

Por su parte, la Ley de Crédito al Consumo de 24-6-2.011 pone especial énfasis en la importancia de la fase precontractual (art. 7.2), ordena destacar en la publicidad la información básica relativa al contenido económico del contrato ( art. 6 y 10.2 ) e incluso configura un modelo normalizado, previniendo que cualquier otra información adicional será facilitada en documento aparte (art. 10.2 y 4) y, para acabar, respecto del contrato, exige que las estipulaciones relativas al contenido del contrato se especificarán de forma 'clara y concisa' (art. 16.2).

Es decir, y en suma, que la forma de redactarse el contrato y disponerse la información es relevante en orden a que el cliente bancario y consumidor pueda llegar a alcanzar una comprensión real del contenido y carga económica del producto o servicio en el contexto de un tráfico en que la documentación contractual suele ser extensa y farragosa.

Llevando lo dicho al contrato de autos resulta: primero, que la condición general relativa al interés retributivo se ubica dentro de lo que se titula como Reglamento, cuando es que por tal se entienden las normas que regulan un servicio, el de la tarjeta, mientras que la estipulación relativa al interés no se inscribe propiamente dentro de ese aspecto (su uso), sino que se refiere a otro objeto principal del contrato de la prestación de crédito; y en segundo lugar, no sólo es que la condición relativa a intereses, cuotas y comisiones, como consecuencia de lo anterior, se encuentra mezclada entre las reglas relativas al uso de la tarjeta, sino que además, para conocer cuál sea el interés, remite a un anexo que resulta ser que no constituye un documento separado, tal y como sugiere el término, sino un epígrafe situado al final del Reglamento y antes del apartado B relativo a las Condiciones Generales del Préstamo personal, resultando incomprensible el por qué de semejante reenvío cuando ninguna razón se aprecia para que el contenido del anexo se hubiese incluido dentro del apartado relativo a los intereses, cuotas y comisiones, todo lo que unido a lo minúsculo de la letra y que por el recurrente no se ha acreditado que en fase precontractual el recurrido fue debidamente informado, determina que no se entienda superado el filtro de transparencia y que la cláusula relativa a los intereses remuneratorios deba de tenerse por no puesta, con lo que, a su vez, deviene ficticia la declaración de conocimiento del Reglamento obrante en la antefirma del anverso y, por ende, abusiva (ex art. 89.1 en relación con el art. 59 TRLGDCU).

En el préstamo tanto sea civil como mercantil ( artículos 1.755 CC y 315 C. Comercio) no es esencial el precio (parágrafo 188 STS 9-5-2.013 ), por lo que la declaración de no incorporación de la cláusula litigiosa no afecta a la subsistencia y eficacia del contrato, y como es que la cláusula no se tiene por puesta y, por tanto, no fue consentida ni obliga, es indiferente el tiempo transcurrido desde la suscripción del contrato.

En suma, se desestima el recurso....'

SENTENCIA del Tribunal Supremo (PLENO) de fecha 14-12-2017 y en ella señala que '....SEGUNDO.- Primer motivo del recurso de casación. La cláusula de intereses variables como condición general de la contratación

Planteamiento :

1.- El primer motivo de casación se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC, por interés casacional, y denuncia la infracción del art. 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC) y la jurisprudencia que lo desarrolla, en tanto que la sentencia recurrida declara que el tipo de interés remuneratorio del contrato de préstamo no fue negociado entre las partes y lo califica como condición general de la contratación. Se citan como sentencias que contienen la doctrina jurisprudencial infringida, sobre los requisitos para la calificación de una cláusula como condición general de la contratación, las SSTS 406/2012, de 18 de junio de 2012 , 241/2013, de 9 de mayo, y 222/2015, de 29 de abril de 2015 .

2.- En el desarrollo del motivo se aduce, resumidamente, que la sentencia recurrida calificó como condición general de la contratación el propio tipo de interés ( IRPH Entidades, más un margen del 0,50%) pactado entre las partes, es decir, el precio del contrato en sí mismo, y no una condición que de forma generalizada se hubiera incorporado a dicho pacto. A juicio de la parte recurrente, el tipo de interés, junto con el importe del capital prestado y el plazo de amortización, constituyen los elementos esenciales del contrato de préstamo, siempre son negociados entre la entidad y los clientes y por eso son distintos en cada operación, por lo que no reúnen los requisitos establecidos en el artículo 1 LCGC para su calificación como condiciones generales de la contratación.

Decisión de la Sala:

1.- El art. 1 LCGC dice que son condiciones generales de la contratación 'las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

A su vez, cuando el contratante sea consumidor, el art. 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGCU) utiliza la expresión 'cláusulas no negociadas individualmente' en los contratos celebrados con consumidores. Y para conocer el significado de 'cláusula no negociada individualmente', hemos de acudir a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo art. 3.2 establece que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente 'cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión'.

Como puso de manifiesto la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , la exégesis del art. 1 LCGC lleva a concluir que los requisitos para ser condición general de la contratación son los siguientes:

a) Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, por lo que no es fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular, en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes. Aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato no pueda obtenerse más que mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin, ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

Desde un punto de vista negativo, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación resulta irrelevante:

a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y

b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor. A tal efecto, la Exposición de Motivos LCGC indica que 'la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual', y que '[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores'.

Parece claro que la utilización de condiciones generales tiene un sentido económico, por lo que en determinados sectores y de manera relevante en la contratación bancaria, fue determinante que se sustituyesen los tratos personalizados de los términos y las condiciones de los contratos por la contratación por medio de condiciones generales propias del tráfico en masa, en el que el destinatario -tanto si es otro profesional o empresario como si es consumidor o usuario-, las acepta o rechaza sin posibilidad de negociar de forma singularizada, dando lugar a lo que la STS 406/2012, de 18 de junio , denomina 'contratación seriada' y califica como 'un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'.

2.- Aunque en principio resulte lógico que una cláusula que afecta al objeto principal del contrato, como es el interés remuneratorio (el precio de la operación), se incluya como una condición particular, es posible que una cláusula que se refiere al objeto principal del contrato se haya incluido en el clausulado general y se configure como una condición general de la contratación (por ejemplo, en el caso de la cláusula suelo). En este sentido, la sentencia 222/2015, de 29 de abril , indica:

'[...] Que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), ni la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 1993/93/CEE ni de las normas de Derecho interno que la transponen, como es el caso de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el TRLCU.

'Esta cuestión fue ya resuelta en la STJUE de 10 de mayo de 2001, asunto C- 144/99, caso 'Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de los Países Bajos '. La legislación holandesa no permitía el control de contenido por falta de transparencia, ni la interpretación 'contra proferentem' (que se prevén en los citados arts. 4.2 y 5 de la Directiva) de las condiciones generales relativas a los elementos esenciales del contrato, porque el artículo 231 del libro VI del 'Burgerlijk Wetboek' (Código Civil holandés) excluía del concepto de condiciones generales aquellas que tuvieran por objeto las 'prestaciones esenciales', que por tanto estaban sometidas al régimen general de ineficacia contractual de los contratos por negociación. Pues bien, el Tribunal de Justicia, en la citada sentencia, entendió que Holanda había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para garantizar la adaptación completa del Derecho neerlandés no sólo al art. 5 de la Directiva (interpretación 'contra proferentem'), sino también al artículo 4.2 de la citada Directiva (posibilidad de tal control de abusividad si hay una falta de transparencia en esas condiciones generales reguladoras de las prestaciones esenciales)'.

3.- Igualmente, en la sentencia 166/2014, de 7 de abril , también afirmamos la posibilidad de que una cláusula que recae sobre el objeto principal del contrato no haya sido objeto de negociación individual. Para que pueda existir negociación individual, como mínimo, ambas partes habrán de tener capacidad de influir en la configuración del contrato, aunque ello no signifique que efectivamente se haya influido en la fijación de la cláusula. Desde esta perspectiva, la propia noción de negociación individual tiene difícil encaje en los contratos de consumo, en los que el consumidor no tiene capacidad para modificar el clausulado predispuesto que le ofrece el empresario. Como explicamos en la sentencia 222/2015, de 29 de abril :

'[...] La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor, que tiene que ser suficientemente justificado por cuanto que se trata de un hecho excepcional, y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. De no ser así, estaríamos confundiendo la ausencia de negociación con la existencia de una situación de monopolio en el oferente de determinados productos o servicios, o de una única oferta en el predisponente, lo que ya fue rechazado en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo '.

Además, como resaltamos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 265/2015, de 22 de abril , el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas conforme a cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. Cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a la cual vea rechazado su intento de negociar. Tampoco es obstáculo a la aplicación del régimen jurídico de las condiciones generales que haya varios empresarios o profesionales que oferten los servicios o productos demandados por el consumidor, porque no es preciso que exista una posición monopolística del predisponente para que las cláusulas de los contratos que celebra con los consumidores puedan ser consideradas como no negociadas.

4.- En consecuencia, como conceptualmente no es imposible que una cláusula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de préstamo sea una condición general de la contratación, y como no consta que la que aquí nos ocupa fuera negociada individualmente, debe considerarse que tiene tal cualidad de condición general, en tanto que reúne todos y cada uno de los requisitos que hemos visto que son necesarios para su calificación como tal.

5.- Así lo ha considerado también el TJUE en diversas sentencias relacionadas con intereses remuneratorios de préstamos a consumidores, por ejemplo en materia de cláusula suelo ( STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C- 308/15 ) o de hipoteca multidivisa ( STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16 )--..'...

Hasta aquí la referencia a la Doctrina jurisprudencial expuesta.

TERCERO.-Expuesto lo que antecede la conclusión que se obtiene es en última instancia la desestimación del recurso de apelación y ello teniendo en cuenta a) que esta Sala hace propias las razones, examinado el contrato, por la que resulta determinante la nulidad de la mencionada cláusula y b) por cuanto que en última instancia las conclusiones que definitivamente obtiene la sentencia recurrida son en su consideración similares, ítem mas cuando la razón de determinación implica el ámbito de la nulidad de la imposición de intereses cuya nulidad se predica.

En definitiva, por lo razonado procede la desestimación en lo esencial del recurso de apelación interpuesto.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC desestimado el recurso procede la imposición de costas a la parte apelante.

CUARTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de WIZINK BANK S.A. y contra la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Durango- UPAD, y de que este rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS dicha resolución, todo ello con imposición de costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0037 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado del que proceden, con testimonio dela misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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