Sentencia Civil Nº 347/2005, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 181/2005 de 30 de Junio de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 347

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

Burgos, a treinta de Junio de dos mil cinco.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos, constituida por los Ilmos. Sres. D.

Juan Miguel Carreras Maraña, Presidente; Dª Arabela García Espina y D. Ramón Ibáñez de Aldecoa Lorente, Magistrados, siendo Ponente, Dª Arabela García Espina, pronuncia la

siguiente:

S E N T E N C I A

En el Rollo de Apelación nº 181 de 2005, dimanante de Juicio Ordinario nº 366 de 2003, del Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Burgos, sobre acción de hacer, en virtud del recurso de

apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha de 12 de Noviembre de 2004, siendo parte, como demandados-apelantes CIA MERCANTIL ENMANI S.L., (Joyería Gadema) y Cía. Mercantil FEVIS AVANT Y CO, S.L., representadas en este Tribunal por la Procuradora Doña Concepción Santamaría Alcalde, y defendidas por el Letrado D. Diego Velásquez González, y de otra, como demandantes-apelados D. Carlos Daniel, y D. Jesús Luis, representados en este Tribunal por la Procuradora Doña Luisa Escudero Alonso y defendidos por el Letrado D. Eduardo Payno Díaz de la Espina.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo integramente la demanda; en ejercicio de acción comunitaria de vecinos, de condena de hacer por realizar obras inconsentidas alteradoras de la estructura general del edificio; formulada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Doña Luisa Fernanda Escudero Alonso; en nombre y representación del Sr. D. Carlos Daniel y Sr. D. Jesús Luis; actuando en su propio nombre y derecho y en beneficio de la Comunidad de Propietarios del Edificio de la C/ DIRECCION000 nº NUM000, de Burgos, en la persona de su legal representación; contra las demandadas, "Cía Mercantil Enmani, S.L.", Joyería Gadema, en la persona de su legal representación; y "Cía Mercantil Fevis Avant And Co., S.L." en la persona de su legal representación; representadas en autos por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Doña Concepción Santamaría Alcalde .- Y en consecuencia, debo declarar y declaro que las obras nuevas realizadas por las demandadas en la fachada del edificio consistentes en la colocación a lo largo de la fachada del segundo patio interior de una estructura de rejilla metálica que aloja en su interior diversos tubos de cobre y cubierta con una chapa metálica como embellecedor, así como de caja de registro de dichas instalaciones son ilegales y contrarios al art. 7 L.P.H., al modificar la configuración y estética de la fachada del edificio: elemento común de la Comunidad, se han realizado sin consentimiento unánime ni autorización comunitaria.- Debiendo condenar y condenando a las demandadas a retirar y eliminar de la fachada dicha estructura de rejilla con sus anclajes y tornillos y chapa metálica así como el resto de los tubos de cobre colocados, salvo los tres tubos anteriores que existían adosados, así como a retirar la caja de registro adosada a dicha pared, y dejar la fachada en su estado originario y anterior a la realización de dichas nuevas obras ilegales conforme la realidad que obra en las fotos de documentos 4 y 5 de la demanda; a realizarse en el plazo de un mes.- Haciendo a las demandadas expresa imposición de las costas procesales causadas a la actora parte en esta instancia".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Cía Mercantil ENMANI S.L., y Cía Mercantil FEVIS AVANT y CO, S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Carlos Daniel y D. Jesús Luis, propietarios de las viviendas del NUM001 y NUM002 piso del edificio de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Burgos, actuando en su propio nombre y en beneficio de la Comunidad de Propietarios del citado edificio, ejercitan acción contra las Mercantiles Fevis Avant y Co, S.L., propietaria del sótano y planta baja del edificio, y contra la Mercantil ENMANI S.L., propietaria y gerente del negocio Joyería Gadema abierto en la planta comercial del edificio, propiedad de la anterior, con la pretensión de que se declare que las obras ejecutadas por las demandadas en el segundo patio interior del edificio de la Comunidad, concretamente en la pared donde se ubican las ventanas de la caja de escalera del inmueble, y en toda su altura, consistente en la sustitución del sistema de ventilación del aire acondicionado del local bajo comercial y sótano del edificio, la colocación de una estructura de rejilla metálica anclada a la pared alojando en su interior varios tubos y cubierta luego con una chapa metálica, constituyen una modificación y alteración de la de la situación que tenia dicha pared, gravando e incrementando los tres tubos anteriormente existentes con igual finalidad, fueron ejecutados sin consentimiento ni autorización de la Comunidad de Propietarios, lo que supone infracción del art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal por tratarse de elementos comunes, y consecuentemente solicita se ordene proceder a su retirada.

Contra la Sentencia que estima la demanda formula recurso de apelación la parte demandada.

SEGUNDO.- Como quiera que la parte actora lo que pretende es que se retire la estructura de rejilla, con sus anclajes y tornillos y la chapa metálica, así como el resto de tubos colocados, salvo los tres tubos anteriores que existían adosados, así como a retirar las dos cajas de registro adosadas; por entender que son iguales y contrarios al art. 7 de la L.P.H., por cuanto modifican la configuración y estética de la fachada del edificio, elemento común de la Comunidad, ya que se ha realizado sin el consentimiento ni autorización unánime de la misma; dejando la fachada en su estado originario y anterior a la realización de estas obras ilegales; en definitiva lo que se pretende es que se retiren las nuevas instalaciones del sistema de ventilación del aire acondicionado a fin de que la fachada del segundo patio interior quede como estaba con anterioridad a la ejecución de las obras de reforma ejecutadas recientemente por las demandadas, en la que existían adosados a la pared con unas abrazaderas tres tubos negros de goma del sistema de ventilación del aire acondicionado existente desde 1991, resulta relevante precisar si estas obras de ventilación originarias contaba con el consentimiento de la Comunidad de Propietarios o de los comuneros.

Según resulta del documento nº 4 de la contestación a la demanda, al folio 83 suscrito por los actores y por D. Miguel, propietario del piso NUM003 y del sótano y local de la planta baja, D. Miguel había realizado diversas obras en la cubierta del edificio de la C/ DIRECCION000 nº NUM000, "consistentes en la ampliación de una vivienda y reforma del tejado cubierta del edificio, así como instalación en las inmediaciones del tejado de un aparato de aire acondicionado para servicio del local de negocio de su propiedad; e igualmente que, D. Carlos Daniel y D. Jesús Luis, los hoy actores, en el citado documento "consienten las obras realizadas por D. Miguel, con la única reserva de que "dicha autorización no suponía alteración de cuotas de propiedad y de la comunidad ..., no afectado "esta simple autorización a dichos elementos comunes", y que renunciaron a ejercitar reclamación alguna por los conceptos a que se alude en el documento.

En el párrafo segundo del "Acuerdan" del documento se recoge " Como compensación por esta mera tolerancia, que se otorga, D. Miguel se compromete a arreglar el ascensor de la comunidad, arreglo del portal, así como instalación de antena parabólica de T.V. sufragando él solo todos los gastos y dando disfrute a los demás".

Si tenemos en cuenta que en el documento por dos veces se indica que los hoy actores prestan "autorización", y, además, se indica expresamente que "consienten las obras realizadas por D. Miguel", en modo alguno cabe entender que hubiera mera "tolerancia", aún cuando también se emplee este término en el documento, no solo por ser contradictorio con los anteriores, sino, y sobre todo, porque en el mismo se pactaba como compensación y a cargo de D. Miguel el arreglo del ascensor de la comunidad, el arreglo del portal, asi como la instalación de antena parabólica de TV,

Se ha de entender necesariamente que los hoy actores prestaron su consentimiento y dieron su autorización, como así se decía hasta en tres ocasiones, a las obras ejecutadas por D. Miguel, y también que el consentimiento no solo fue prestado por D. Carlos Daniel y D. Jesús Luis, como propietarios de los pisos NUM001 y NUM002 del edificio, sino por toda la Comunidad de Propietarios, pues, aún cuando, no resulte así expresado en el documento cabría inferirlo, de las siguientes circunstancias concurrentes:

1.- Del hecho de que los mismos en la fecha de la suscripción del documento, fueran Presidente y Secretario respectivamente.

2.- Del hecho de que la Compensación pactada en ese documento por los hoy actores fuera en beneficio de la Comunidad de Propietarios.

3.- Del hecho de que las obras fueran ejecutadas a la vista, ciencia y paciencia de todos los comuneros, sin que ninguno de ellos a lo largo de más de 10 años hayan manifestando discrepancia u oposición a las mismas,

No cabe sino entender que la obra de instalación de los conductos de ventilación del aire acondicionado realizadas en 1999, han sido consentidas y autorizadas por la Comunidad, pues a los datos expuestos reveladores del consentimiento expreso de algunos comuneros y tácito de los restantes, máxime si tenemos en cuenta quienes son los restantes propietarios: del piso 4º la esposa de D. Miguel, Doña Luisa, que en todos los asuntos de la Comunidad ha intervenido representada por su marido, o por su hijo D. Baltasar, apoderado de la sociedad demandada Fevis Avant Co, S.L., y administrador mancomunado, con su hermano Esteban de la otra demandada Enmani S,L.; mercantiles, que son las propietarias y ocupantes, respectivamente, del sótano y local bajo derecha; siendo el piso primero propiedad de SONCRO GESTION S.L., de la que es Administrador, también D. Baltasar (folio 125); y por último del local bajo izquierda los hijos de D. Ildefonso destinado a Administración de Lotería, el cual en su nombre se ha interesado por los problemas de la Comunidad de Propietarios, conociendo la existencia de la instalación de aire acondicionado que aceptaba, así como también aceptaba que se hubiera arreglado, según "declaró" en el acto del juicio.

TERCERO.- Existiendo, por tanto, consentimiento de la Comunidad de Propietarios respecto a la originaria instalación del aire acondicionado adosada a una de las fachadas interiores del segundo patio interior, como quiera que no consta que la reforma de la misma ejecutada por los demandados recientemente haya sido con el consentimiento unánime de la comunidad, la corrección de la obra dependerá de que fuera técnicamente necesaria la reforma ejecutada, y de que no entrañe más alteración de los elementos comunes que la ya producida con la instalación sustituida y autorizada.

Teniendo en cuenta que del informe aportado por la parte demandada como documento nº 6 de la contestación a la demanda y ratificado en el acto del juicio por el técnico que lo ha emitido D. Mariano, profesor titular del Departamento de Construcciones Arquitectónicas e Ingeniería de la Construcción y del Terreno de la Universidad de Burgos, la instalación de climatización existente era como mínimo obsoleta, conculcando la legislación vigente de climatización (RITE RD 1751/1998) los tubos que pasaban por el patio hasta la parte alta del edificio, careciendo la línea eléctrica de las protecciones preceptivas a que obliga la R.E.B.T. vigente; no evitando el efecto chimenea, aún cuando no resultaba reglamentariamente obligatorio la adaptación de la instalación existente, a la normativa vigente por no estar en vigor cuando se realizó la instalación, no hay duda de que su reforma para adoptarla a la nueva normativa, con unas mayores exigencias en materia de seguridad, y despilfarro energético, está justificada.

Aún cuando es cierto que la nueva instalación cuenta con algunos elementos nuevos que no existían en la precedente, que se componía de tres tubos de color negro que discurrían a lo largo de toda la fachada desde el suelo del patio, del que salían, hasta el balcón del piso NUM003 en el que se introducían, con un trazado irregular adosado a la pared con distintas abrazaderas, más un cuarto tubo que saliendo del suelo junto a los anteriores terminaba en una caja registro blanca según resulta de las fotografías incorporadas al acta notarial de presencia librada por el Notario el día 27 de Noviembre de 2002, pues la actual instalación se compone de varios tubos negros adosados a la pared y protegidos por una estructura metálica que asegura la permanencia de su ubicación a lo largo de la pared en la misma zona de la fachada que ocupaba la anterior instalación, y luego cubierta con una chapa metálica de acero galvanizado, siendo la longitud del trazado es la misma, pudiendo haberse ampliado la anchura de la zona de fachada ocupando unos centímetros, e igualmente, y también en unos centímetros el vuelo del edificio.

Siendo la variación en cuanto a anchura y vuelo, ninguna respecto a longitud, tan insignificante, habiendo mejorado no solo la estética de la misma, sino también la seguridad de la instalación, y consecuentemente del edificio, carece de entidad suficiente para que pueda considerarse alterada la configuración o estructura del elemento común del inmueble; y por lo tanto ninguna infracción del art. 7 de la Ley de la Propiedad Horizontal cabe entender producida (en este sentido la STS de 5 de Mayo de 1989) por el hecho de que no se haya recabado la autorización de la Comunidad de Propietarios, pues ha de entenderse amparada por el consentimiento y autorización concedido respecto a la instalación originaria, la obra de reformada realizada para adaptarla a las nuevas exigencias de seguridad, y ahorro energético vigentes.

CUARTO.- Solicita la parte apelante se fije la cuantía del litigio, ya que habiéndose fijado por los actores en su demanda en 1880 €, esta cuantía no fue admitida por la parte demandada, que la fijó en 627,46 € coste de la reparación y reforma de la instalación del aire acondicionado según factura obrante.

El art. 255.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone "El demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuanto entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación y el nº 2 En el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio.

Solo cuando la cuantía de la demanda se impugna, por resultar relevante para la determinación del procedimiento a seguir, la cuestión de la cuantía del proceso debe ser resuelta con la Audiencia previa, como quiera que en el caso de autos la cuantía resulta irrelevante, porque ejercitándose una acción que otorga la Ley de Propiedad Horizontal, en cualquier caso el procedimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el dicho art. 249.8º de la Ley de Enjuiciamiento Civil sería el ordinario ni era preciso la fijación de la cuantía ni en primera instancia, ni ahora en esta alzada.

QUINTO.- La desestimación de la demanda determina la imposición de las costas a la parte actora (art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), La estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima el recurso de apelación formulado por Cía Mercantil ENMANI S.L., y Cía Mercantil FEVIS AVANT y CO, S.L., contra la Sentencia de fecha 12 de Noviembre de 2004 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Burgos y con revocación de la misma se desestima la demanda formulada por D. Carlos Daniel y DON Jesús Luis, demandantes a los que se impone las costas de la primera instancia, sin hacer imposición de las costas de la segunda.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente Dª Arabela García Espina, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.