Sentencia Civil Nº 347/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 271/2006 de 26 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 271 ( 190 ) 06.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 175 / 05.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 3 DE ELDA.

SENTENCIA NÚM. 347/06

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veintiséis de septiembre del año dos mil seis.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elda; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por INDUSTRIA ZAPATERA DE PETREL, SL, y por BROVE SHOES, SL, apelantes y apeladas ambas en esta alzada, representadas, respectivamente, por los Procuradores D. ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDÓ y D. JESÚS ZARAGOZA GÓMEZ DE RAMÓN, con la dirección respectiva de los Letrados D. ALEJANDRO PÉREZ- MARSÁ MIRA y D. ROBERTO DELTELL SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Elda , se dictó sentencia, de fecha 2 de marzo del 2006, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por BROVE SHOES, S.L. , contra INDSUTRAI ZAPATERA DE PETREL SL y en consecuencia condenar a INDUSTRIA ZAPATERA DE PETREL S.L a abonar a la actora la cantidad de 5.974,02 más intereses legales.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente , tras emplazarlas , se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 18 / 9 / 06, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso , en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Sobre la relación jurídica que liga a las partes.-

La otrora demandada cuestiona nuevamente en esta alzada la calificación de contrato de agencia que se efectúa, a la vista de las alegaciones de las partes y de los hechos acreditados en el procedimiento, en la Sentencia apelada.

Recordemos que el art. 1 de la Ley 12 / 1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, dice que "Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente , se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente , sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones".

A la colaboración aislada y esporádica para contratar, característica del comisionista, se opone la colaboración estable o duradera propia del agente, merced a la cual promueve o promueve y concluye éste en nombre y por cuenta del principal contratos de la más variada naturaleza. En efecto , unas veces se limita el agente a buscar clientes; otras, además, contrata con ellos en nombre del empresario representado.

Son, por tanto , notas definidoras del contrato de agencia las siguientes:

1. En la definición de la Agencia destaca el carácter de intermediario independiente que tiene el agente. La diferencia fundamental entre el representante de comercio y el agente comercial radica precisamente en esa independencia o autonomía, que falta en el primero.

Esta característica básica, que aparece en el título de la Directiva y en su artículo definitorio , se contiene también en el primero de los artículos de la ley: se regulan única y exclusivamente los agentes que merecen el calificativo de intermediarios independientes. El siguiente artículo determina cuándo esa independencia se presume inexistente. El agente, sea persona natural o jurídica, debe ser independiente respecto de la persona por cuenta de la cual actúa.

2. El agente puede ser un mero negociador -es decir, una persona dedicada a promover actos y operaciones de comercio- o asumir también la función de concluir los promovidos por él.

Lo relevante es que el agente se obliga a promover, o a promover y a concluir , actos u operaciones de comercio, actos u operaciones de comercio que pueden estar dirigidos a la circulación de mercancías o, más genéricamente, a la circulación de bienes muebles y aun de servicios.

3. El agente comercial no actúa por cuenta propia, sino ajena -sea por cuenta de uno o de varios empresarios: no se incluye la exclusiva como rasgo definidor- , y cuando concluye actos y operaciones de comercio debe hacerlo en nombre del principal. No entra la ley, sin embargo, en la consideración de la fuente del actuar representativo para la conclusión de los actos y operaciones de comercio promovidos por el agente, materia que queda confiada a los principios generales en materia de representación.

4. El Contrato de Agencia exige permanencia o estabilidad: es un contrato de duración. La Directiva señala que el agente se encarga de manera permanente de promover contratos o de promoverlos y concluirlos por cuenta ajena. La ley conserva esta característica, pero, a fin de eliminar equívocos en torno al sentido de la estabilidad, concreta la propia definición al aclarar que la duración del contrato puede ser por tiempo determinado o indefinido. Tan «permanente» es una Agencia por tiempo indeterminado, como una Agencia por un año o por varios.

5. El último elemento de la definición es el carácter retribuido del agente. La definición ofrecida por la Directiva no contiene una referencia precisa a este extremo, pero se deduce expresamente de ella al excluir de su ámbito a los agentes no remunerados. Ha parecido preferible incluir esa característica en el primer artículo de la ley. Por otra parte , la ausencia de estipulación expresa en el contrato sobre este punto, no significa que sea gratuito , sino que la remuneración tiene que fijarse conforme a los usos.

Las alegaciones vertidas por las partes y la prueba practicada ponen de manifiesto la existencia del contrato de agencia.

En este punto, este Tribunal no puede sino compartir los acertados razonamientos del Juzgador de instancia, que se dan por reproducidos a fin de evitar inútiles reiteraciones. Simplemente incidir en que el documento número dos de los acompañados a la demanda , confeccionado por la sociedad demandada , deja bien a las claras la naturaleza de la relación contractual que ligaba a las partes. Efectivamente , la carta a la que se hace referencia es remitida directamente por la sociedad demandada a un comercio de Santander , lo que casa bien poco con la afirmación de que los establecimientos a los que se vendían los zapatos eran clientes del demandante y no de aquélla. Y, a ello, ha de añadirse la catalogación de "nuevo agente" a la persona que venía a "comenzar su servicio en dicha zona", en sustitución del anterior, que "había dejado de prestar sus servicios".

En definitiva , y como bien se dice en la Resolución recurrida, se dan los elementos necesarios, ya relacionados para considerar que nos encontramos ante un contrato de agencia, de conformidad con el art. 1 de la Ley 12/1992, por lo que este motivo de oposición será desestimado.

SEGUNDO.-

La indemnización por incumplimiento del plazo de preaviso.-

La Sentencia apelada, con acertado criterio que comparte este Tribunal , considera que la Resolución del contrato de agencia se produjo a instancia de la sociedad demandada, por lo que, sobre la base de que la relación contractual entre las partes comenzó en el año 1994, considera que, de conformidad con el art. 25 LCA, el plazo de preaviso debería haber sido el de seis meses. Desde esta perspectiva, y dado que no se cumplió el citado plazo de preaviso, como quiera que la remuneración mensual en la última anualidad había sido de 995 ,67 ? de media, la Sentencia multiplica esta cantidad por seis y concede la cifra resultante como indemnización por incumplimiento del plazo de preaviso.

Frente a esta decisión , alega la apelante que no procede indemnización alguna por este concepto porque la contraparte "denunció unilateralmente el contrato de distribución que unía a las partes" (alegación ésta en la que no se entrará, porque ya se ha argumentado que nos encontramos ante un contrato de agencia) y porque el artículo 25 que nos ocupa no determina que al agente se le tenga que indemnizar "como máximo con un plazo de seis meses de comisiones".

Es cierto que el art. 25 LCA no prevé las consecuencias de incumplir el plazo de preaviso. La ST.S. 19-2-2004 (Ponente, Excmo. Sr. O?Callaghan Muñoz) da por supuesta la procedencia de esta indemnización cuando se incumple el plazo de preaviso. El art. 25 no establece un baremo para la indemnización por incumplimiento del plazo de preaviso. Es doctrina generalizada en las Audiencias Provinciales que el art. 25 prevé una obligación cuyo incumplimiento da lugar a una indemnización de daños y perjuicios (SS. AP Zaragoza 8-6-2004, Las Palmas 26-12-2003; Barcelona 21-3-2003, 25-10-2002 y 27-10-1997, Sevilla 17-12-2002, Vizcaya 3-5-2001 ) , en virtud de las reglas generales de las obligaciones, en particular el art. 50 del Código de Comercio y 1.101 ss Código civil ; siendo también reiterado que se cuantifica en el lucro cesante conforme a la media mensual de las remuneraciones en el tiempo de duración del contrato , en atención a los meses de preaviso (SS. AP León 4-6-2004 y 17-12-2002, Baleares 20-6-2003 , Barcelona 20-2-2002, Girona 8-11-2001, Alicante 18-10-2001 ). En todos los casos referidos prosperó la pretensión indemnizatoria por los perjuicios derivados de esa falta de anticipación en el preaviso, o su inexistencia, que impiden al agente planificar y prever las repercusiones económicas que se derivarían del cese de relaciones comerciales con la empresa de que se tratara, como la no obtención de las ganancias que previsiblemente se obtendrían durante el período de más que habría tenido que prolongarse el contrato de haberse comunicado su resolución y extinción con la antelación legalmente exigible , de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.101 C.C.

Recientemente, una Sentencia del Tribunal Supremo , de 19 de diciembre del 2005 (ponente, Excmo. Sr. Montes Penadés), ha abordado una serie de cuestiones relativas a la indemnización por falta de preaviso; sin embargo, sus conclusiones no son totalmente extrapolables al caso que nos ocupa , ya que en el supuesto de hecho del que conoció el Tribunal Supremo lo que se pretendía por la parte demandada era que de la indemnización por falta de preaviso se dedujeran los gastos. Este no es , como se ha anticipado, el caso que ahora ocupa a este Tribunal , ya que dicha alegación sobre la deducción de los gastos no se ha hecho por la apelante (otrora demandada), que solo discute los meses por los que se debería indemnizar. El Tribunal Supremo, dicho sea en síntesis, en la Sentencia a que se ha hecho referencia, parte de que si bien los plazos de preaviso se fijan en el art. 25, no se determina, ni en ese ni en otro precepto si ha de haber indemnización por el daño que eventualmente se cause ni cuáles serían los módulos o parámetros para fijarla. Que el daño causado sea indemnizable deriva, según lo razonado en aquélla, de las normas de Derecho Común , particularmente del art. 1106 del Código Civil, de modo que la indemnización habría de comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante, teniendo la indemnidad del perjudicado como límite del resarcimiento. Es por ello por lo que, tras considerar que la indemnización concedida por la Audiencia lo ha sido por lucro cesante , y que la fijación de la indemnización sobre la base de las comisiones devengadas de media puede tener un tono de arbitrariedad, estima el motivo y acuerda reducir la indemnización a la ganancia neta que resulte de tomar en consideración los gastos efectuados, según la cuenta de explotación, para deducirlos de las comisiones ingresadas.

Esta sección de la Audiencia se alinea con la doctrina jurisprudencial mayoritaria y considera, en efecto, que el incumplimiento del plazo de preaviso legalmente establecido ocasiona un daño que ha de ser indemnizado; y que esta indemnización, que se ve referida en la mayor parte de los casos al lucro cesante, ha de alcanzar al importe de las comisiones que el agente habría previsiblemente obtenido si la empresa hubiera adecuado su actuación a los parámetros legales que rigen la Resolución contractual. Impidiendo el principio dispositivo entrar en disquisiciones (deducción de gastos , por ejemplo) no planteadas por la demandada como motivo de oposición

SEGUNDO.-

El Derecho a la indemnización por clientela.-

El otrora demandante reitera su petición de que le sea concedida la indemnización por clientela, prevista en la LCA, a la que no se accedió en la sentencia apelada por falta de justificación de los requisitos precisos para otorgarla, conforme al art. 217 LEC.

Recordemos que el art. 28 de la LCA, bajo la rúbrica "Indemnización por clientela", establece, en su número primero, que "Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido , el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá Derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran".

Es habitual la exigencia, por tanto , en orden a la indemnización por clientela, a la que tiene Derecho el agente cuando se extinga el contrato, de la concurrencia de las circunstancias (formuladas alternativamente) que la ley, en su art. 28.1 señala:

a) Aportación de clientela o aumento sensible de las operaciones con la clientela preexistente.

b) La actividad del agente susceptible de seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario después de extinguido el contrato.

c) Que resulte equitativamente procedente por la existencia de limitación de competencia (art. 21 ab initio), por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

En tales casos la indemnización tiene un tope máximo, pues, "en ningún caso" podrá exceder "del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos 5 años, o durante todo el período de duración del contrato, si este fuese inferior" (art. 28.3 ).

En el caso que nos ocupa , se echa en falta, coincidiendo con el Juzgador de instancia, actividad probatoria de la parte demandante en orden a la acreditación de los requisitos legalmente previstos. Si, como se afirma en la demanda, fue el demandante quien introdujo la mercancía de la empresa demandada en un territorio tan vasto como Aragón, Burgos, Logroño , Navarra, Vascongadas y Santander, debería haber aportado al menos una relación de los clientes que, gracias a su gestión, adquirieron los zapatos que aquélla vendía. Esta relación hubiera permitido, más allá de la simple alegación de que se aportó la clientela, la acreditación de este extremo y , lo que es más importante, hubiera llevado consigo una suerte de inversión de la carga de la prueba, de modo que la sociedad demandada, ante el hecho inequívoco de la aportación de la nueva clientela , hubiera debido arbitrar los medios probatorios adecuados para determinar que la actividad del agente no es susceptible de seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario después de extinguido el contrato, por ejemplo, por no mantenerse aquéllos como clientes actuales. Ya ha dicho este Tribunal en anteriores resoluciones que, en atención al art. 217 de la L.E.C. . y la carga probatoria que el mismo establece, una vez determinados los clientes aportados por el demandante, el demandado debería de haber articulado prueba tendente a acreditar que , a pesar de esa circunstancia, y respecto de los clientes de mayor importancia, no iban a seguírsele en el futuro ventajas sustanciales, por haber dejado por ejemplo de serlo desde el momento de la desvinculación contractual de las partes.

Pero , como se ha anticipado, el demandante no ha ofrecido prueba alguna en ese sentido, más allá de simples alegaciones; siendo de destacar que las testificales , practicadas mediante exhorto, no sirven para acreditar los extremos pretendidos, pues como es de ver con su lectura, a los testigos, clientes de la empresa demandada , no se les preguntó en ningún momento si seguían siéndolo.

La parte demandada ha invocado la letra a) y c) del art. 30 ("Supuestos de inexistencia del derecho a la indemnización"), para negar la petición hecha de contrario.

Es por ello, por lo que se desestimará este recurso de apelación.

TERCERO.-

De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC ., en caso de desestimación total de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones , sin que este tribunal aprecie que la cuestión promovida presentara serias dudas de hecho o de Derecho.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por la representación de INDUSTRIA ZAPATERA DE PETREL, SL , y por BROVE SHOES , SL contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Elda, de fecha 2 de marzo del 2006, en los autos de juicio ordinario n.º 175 / 05, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de costas a los apelantes.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior Sentencia en el día de su fecha , siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.