Sentencia Civil Nº 347/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 292/2005 de 18 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECISEIS

ROLLO Nº 292/2005-A

JUICIO PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1009/2003

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 347/2006

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de julio de dos mil seis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciseis de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Procedimiento Ordinario nº 1009/2003, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona, a instancia de D. Eusebio Y Dª Sonia , representados en esta Alzada por el Procurador D. Sergi Bastida Batlle, contra IOSA INMUEBLES S.L., representada por el Procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert, Y COMSA S.A., representada por la Procuradora Dª. Blanca Soria Crespo; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de ls recursos de apelación interpuestos por las demandadas, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de diciembre de 2004, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando integramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Sergi Bastida Batlle, en repressentación de D. Eusebio y Doña. Sonia contra IOSA INMUEBLES S.L. y COMSA S.A. debo condenar y condeno solidariamente a dichas entidades demandadas a realizar in natura y a su costas las obras de reparación necesarias para eliminar totalmente las deficiencias constructivas que presenta la vivienda objeto de esta litis y en concreto: a- la sustitución de todo el pavimento (con la excepción de aprovechar lo ya reparado siempre que resulte uniforme lo reparado con lo que se va a reparar) y al proceder a dicha sustitución esta deberá englobar a su vez la sustitución de la capa de mortero de cemento en cuanto la misma esté en estado deficiente y colocar las baldosas con cemento cola dejando una junta de 5 milímetros en todo el piso. b- sobre las fisuras existentes en los tabiques debe procederse a fin de solucionar la cuestión al degollado de los tabiques que es sacar el mortero de la parte superior y colocar material elástico, normalmente se coloca cal a fin de darle elasticidad, y así mismo proceder a reparar y sanear las fisuras existentes mediante repique de estas, colocación de grapas y relleno con mortero, luego enyesarlas y pintarlas. Reparación que deberá efectuarse in natura solidariamente por las dos entidades codemandadas, y si en el término de tres meses no se ha efectuado deberá llevarse a cabo por terceros y a costa de dichos codemandados por cuanto deberán abonar a los actores la cantidad total por las mismas de 14.509,65 euros, con sus intereses desde la interpelación judicial. Con imposición de costas a los demandados".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recursos de apelación las demandadas, mediante sus escritos motivados, dándose traslado a las demás partes personadas, oponiéndose a los mismos la únicamente la parte actora mediante sendos escritos motivados; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día diecinueve de octubre de dos mil cinco.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes, compradores de una vivienda nueva, reclaman de la Promotora- vendedora (IOSA SL) y de la constructora (COMSA SA) la reparación de determinados defectos constructivos que consideran constitutivos de ruina y, subsidiariamente una compensación económica valorada en 14.509,65 euros.

La sentencia del Juzgado estima enteramente la demanda y contra dicha resolución recurren ambas codemandadas insistiendo en la desestimación de la demandada.

SEGUNDO.- Congruencia

En demanda se solicita alternativamente la reparación in natura o una indemnización económica equivalente al coste estimado de la reparación según determinada solución técnica expuesta por el perito Sr. José en cuyo dictamen se basaba la demanda. Los demandados objetaron, entre otras cosas, el referido informe entendiendo que la reparación podía hacerse de forma parcial, sólo de las zonas afectadas. La sentencia estima sustancialmente la demanda concretando la forma de reparación de forma sustancialmente coincidente con la que era objeto de demanda. Ambas demandadas apelantes consideran que hay incongruencia "extra petita" al determinar la sentencia apelada la forma concreta en que tiene que realizarse la reparación.

No consideramos exista tal incongruencia en resolver algo que ha sido discutido en el proceso. Es verdad que la demanda se limitaba, en abstracto, a solicitar la reparación de los defectos constructivos, pero esa reparación es claro que se relacionaba con la cuantía que alternativamente se reclamaba que se corresponde con una reposición total del pavimento. Los demandados lo entendieron así y argumentaron pluspetición sugiriendo otra forma de reparación que afectara sólo a las zonas levantadas de pavimento y no al resto. Al resolver esta cuestión el Juzgado en la forma que lo hace, está puntualizando la petición del demandante en la forma mantenida por éste y discutida de contrario.

Ciertamente el hecho de que la separación sea de 5 mm como sugería el perito judicial no está concretada en la demanda pero obviamente no es esto lo que justifica la oposición de los demandados a quienes poco importa que sean 5 o que sean 3 los milímetros de separación de las baldosas; sino que lo que discrepan es en la necesidad de rehacer la totalidad del pavimento y eso está implícitamente pedido y explícitamente discutido en el proceso, por lo que el Juzgado resuelve acertadamente no dando pie a incidentes en ejecución de sentencia que no serían otra cosa que repetición de lo discutido y resuelto ahora, no procediendo por tanto estimar este motivo del recurso.

TERCERO.- Sin duda produce un cierto eco en este proceso lo sucedido en otro litigio de otros compradores de viviendas en la misma promoción y que dieron lugar a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona que absuelve a los aquí demandados cargando las culpas de forma poco diferenciada sobre "la dirección técnica".

Aquella resolución no tiene valor legal directo en la resolución del litigio ya que demandantes eran allí personas distintas de los que formulan la pretensión que ahora se enjuicia. Pero es que tampoco parece que las circunstancias sean idénticas. En efecto: Allí dice la Sra. Juez que las fisuras de los tabiques de aquellas viviendas son consecuencia de exceso de flechado del forjado. Aquí nadie tacha de excesiva la flecha del forjado de esta vivienda. Por supuesto que el forjado flecha. Siempre lo hace. Que la flecha sea excesiva no lo dice ningún perito en el caso que aquí se enjuicia.

Segunda acotación: allí dice la Sra. Juez que la junta de dilatación proyectada era insuficiente. Aquí lo que se ve es que no hay juntas de dilatación; que las piezas están colocadas "a testa". En tales circunstancias, discutir si la junta proyectada para baldosas de otro tamaño hubiera sido suficiente o no, caso de haberse respetado por el contratista, resulta un ejercicio de bizantinismo que no tendría por qué desviar la atención de la realidad de una efectivamente defectuosa ejecución de la que no difícilmente puede eludir responsabilidad el contratista.

CUARTO.- En relación a los defectos del pavimento, creemos que el origen del defecto ha quedado suficientemente esclarecido. El tamaño de las baldosas, unido a la superficie pavimentada, la ausencia de juntas entre baldosas y de junta de dilatación ha favorecido que los efectos de las circunstancias térmicas hayan provocado unas fuerzas horizontales de difícil o imposible absorción por el material, facilitadas por defectos en el encolado y ausencia de la capa de arena en la sub- base.

El perito judicial ha tenido a la vista los informes previos y ha examinado la obra, de manera que no se estima pueda afirmarse errónea valoración de la prueba la sentencia apelada por basarse preferentemente en este dictamen, que parece de gran coherencia interna, y no en el del perito de los demandados, Sr. Carlos , quien lo emitió en abstracto, sin haber observado directamente los defectos y así lo reconoce en su declaración (CD min. 25:56). Parece fuera de duda que el levantamiento de las baldosas "en cabaña" se corresponde a las consecuencias de fuerzas laterales de dilataciones térmicas porque, no pudiendo atribuir tales fuerzas a un flechado inadecuado del forjado, resulta convincente atribuir tal conclusión; fuerzas laterales que se observan combinadas con un defecto en el encolado que facilita su soltura, particularmente en el pasillo. Se reprocha la falta de análisis químicos sobre el encolado, sin embargo el perito judicial no tiene dudas sobre este particular por el aspecto pulvurento del cemento; también el perito de los demandantes informa en tal sentido, siendo ellos precisamente los peritos que han examinado directamente los desperfectos y, por supuesto, tampoco la parte apelante ha intentado hacer semejante prueba de laboratorio para evidenciar otra cosa a pesar de lo generalizado del levantamiento del pavimento que hace que la opinión de los indicados peritos sea perfectamente atendible.

La parte apelante sigue haciendo referencia en el recurso a la flecha del forjado, argumentando también que se omitió la capa de arenilla (al parecer sustituida por capa "de mejora") pero ello no permite desconocer la realidad de que ningún perito afirme que el forjado fleche de forma inadecuada. Y no siendo así, los demás elementos constructivos deberían comportarse adecuadamente a la normalidad del flechado.

El verdadero problema enjuiciado es el de la responsabilidad por esta incorrecta ejecución y creemos que el Juzgado resuelve bien este aspecto. Es verdad que la dirección técnica debería haber controlado con la diligencia necesaria que la colocación fuera correcta, pero ello no quita la responsabilidad del contratista en una materia que esencialmente se rige por su saber profesional (lex artis) en algo que es cotidiano para el mismo. El aparejador Sr. Carlos Antonio (CD 17:15) manifestó, efectivamente, que hoy día este tipo de materiales está más estudiado y que hoy no se admitiría la colocación que hicieron en este inmueble (CD 17:15) pero de aquella manifestación, de claro carácter de justificación ante una responsabilidad suya por falta de vigilancia, no se le puede dar el sentido que pretende la recurrente en el sentido de que fuera imposible conocer la forma correcta de colocación de tales baldosas por quien profesionalmente se dedica a ello. En este sentido basta recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2004 que declara explícitamente la posible coexistencia -con carácter solidario- de tal responsabilidad con la de la dirección técnica; criterio por lo demás de aplicación consolidada en la jurisprudencia.

En cuanto a promotor, una doctrina legal igualmente consolidada atribuye responsabilidad, no ya sobre la base de una eventual culpa in eligendo, sino, sencillamente, por razón de que el vendedor tiene que responder de la idoneidad del producto vendido; idoneidad que referida a la construcción con un defecto calificado de ruinógeno, como aquí ocurre sin que esto sea ya objeto de discusión, entronca con la doctrina del "aliud pro allio". En este sentido cabe recordar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de septiembre de 2004 que, recogiendo precedentes que cita expone que ese Tribunal "..no ha dicho que solo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autonómica teniendo en cuenta el hecho de que al ser vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir exenta de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso (Sentencias de 2-12-1994, 30-12-1998, 12-3 y 13-10-1999 y 11-12-2003 )".

QUINTO.- También se ha discutido, si bien de forma más residual por su relativo escaso valor, en relación a las fisuras de determinados tabiques y de nuevo se ha cuestionado la causa de las mismas insistiendo los apelantes en que podría ser por la flecha del forjado.

El perito judicial ha tenido que resolver la disparidad previamente existente de opiniones técnicas y se pronuncia claramente por la de deficiente ejecución del atraque de determinados tabiques. Dice que el atraque del suelo al tabique, observable al desmontar el rodapié, es rígido y no elástico, por lo que la causa de las fisuras se circunscribe claramente en error de ejecución en este caso y no de diseño. Esta opinión nos parece fundada en apreciación directa y constatada fotográficamente, apreciación que no realizó el perito de los demandados, por lo que no debe ser ignorada; es verdad que podían haberse hecho análisis químicos y más catas, pero no es razonable la exigencia de tales métodos de investigación cuando resultarían más costosos económicamente que la reparación de las propias lesiones y sobre todo, cuando esto lo quiere relacionar la argumentación de los apelantes con una flecha del forjado que se sugiere inadecuada sin base alguna para ello.

SEXTO.- Efectivamente, el perito judicial considera que sí es posible reparar exclusivamente unas zonas del pavimento prescindiendo de otras. Ocurre que tal afirmación está siempre condicionada con la posibilidad de encontrar gres igual al colocado, lo que no consta; de manera que parece razonable reflejar en sentencia la reparación de la totalidad en lugar de encontrarnos en ejecución de sentencia con problemas de imposibilidad de ejecución congruente. Máxime cuando los demandados recibieron reclamaciones previas al juicio, de fecha más próxima a la ejecución de las obras por lo que hubiera habido más posibilidad de solucionar esto con gres igual al colocado, y no se atendieron tales reclamaciones.

El propio perito judicial reconoció la existencia de un evidente defecto estético si unas baldosas acaban siendo colocadas de una forma y teniendo un tamaño algo diferente a las otras (por esmerilado lateral) y también cabe plantearse si el coste de esta forma de arreglo, que requiere un notable tiempo de mano de obra artesanal, acabaría compensando la sustitución del pavimento enjuiciado, dada la superficie afectada. Por todo lo cual consideramos que debe mantenerse también este particular de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- De conformidad a lo que establece el art. 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil las costas de los recursos interpuestos deberán quedar de cuenta de los respetivos apelantes.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por por IOSA INMUEBLES SL y COMSA SA contra la sentencia dictada en fecha 23 de diciembre de 2004 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Barcelona , confirmamos dicha resolución en todas sus partes con imposición de las costas de los recursos a los apelantes.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.