Sentencia Civil Nº 347/2006, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 23/2006 de 30 de Junio de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA 347

Iltmos. Sres.Magistrados:

D./Dª. Ángel Guzmán Montesdeoca Acosta (Presidente)

D./Dª. Carlos García Van Isschot (Ponente)

D./Dª. Pedro Joaquín Herrera Puentes

En Las Palmas de Gran Canaria , a 30 de junio de 2006

. SENTENCIA APELADA DE FECHA: 12 de mayo de 2005 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Victor Manuel y Cristina VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA , el recurso de apelación admitido a la parte demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 12 de mayo de 2005 , seguida esta apelación a instancia de D./Dña. Victor Manuel y Cristina representados por el Procurador D./Dña. María Jesús Rivero Herrera y María Jesús Rivero Herrera y dirigidos por el Letrado D./Dña. María Del Carmen Medina Jiménez y María Del Carmen Medina Jiménez , contra D./Dña. Octavio representados por el Procurador D./Dña. Beatriz Guerrero Doblas y dirigidos por el Letrado D./Dña. Mario Suárez Quesada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: " Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dº Octavio representado por Dº Francisco Javier Jiménez Castro, Procurador de los Tribunales, contra Dº Victor Manuel y Dª Cristina , representados por Dª Teresa Guillén Castellano, Procuradora de los Tribunales, DECLARANDO que la finca descrita en el hecho primero de la demanda, propiedad el actor, se encuentra libre de cargas y no se halla afecta ni gravada por servidumbre de luces y vistas por parte de la finca propiedad de los demandados, descrita en el hecho segundo de la demanda, por lo que la finca del actor no es predio sirviente respecto de la de los demandados ni ésta dominante respeto de la del actor, en relación a la citada servidumbre de luces y vistas, CONDENANDO a los demandados solidariamente a que a su cargo y cuenta cierren completamente todos los huecos de ventanas que tienen abiertos en la pared de la vivienda de ésta que da hacia la finca propiedad del actor y a que se abstengan de abrir cualquier otro hueco en el futuro, autorizando al actor para efectuar lo anterior si los demandados se negaren a realizarlo y ello a costa de dichos demandados de forma solidaria, ABSOLVIENDO a los demandados del resto de las pretensiones deducidas de contrario. Cada una de las partes, abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. .

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día veintiuno de marzo de dos mil seis .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. D. Carlos García Van Isschot , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente alega que la apertura de los huecos se produjo hace más de treinta y cinco años y fue obra de los anteriores dueños y únicos propietarios, los causantes cónyuges Estela y su esposo, padres del actor, de modo que cuando este adquiere en 1984 ya existían y habían sido configurados por sus padres para que uno de ellos prestara al otro fundo un servicio determinante del gravamen de luces y vistas, y que así resulto de los documentos acompañados con el escrito de contestación, de las manifestaciones en el juicio del perito judicial ratificando su informe y de la testifical de María Purificación .

Segundo.- El anterior alegato de los apelantes choca frontalmente con la consideración de la sentencia de primera instancia de "en el presente caso ha quedado acreditado que las ventanas abiertas en la pared propiedad de los codemandados, fueron abiertas por D. Jose Manuel , hermano del actor, cuando ya era propietario de la finca que después vendió a los codemandados, como así lo manifestaron estos mismos y el propio actor, hecho por tanto no controvertido, y que excluye el requisito de que el signo aparente de servidumbre haya sido impuesto por el propietario común de ambas fincas, es decir por los padres de D. Jose Manuel y de D. Octavio .", siendo así que la parte recurrente no combate tal consideración ni la impugna por errónea, por lo que no puede mantenerse que los huecos hayan sido instaurados sino a partir de 1984 cuando Jose Manuel transmitió a los codemandados y consecuentemente cuando el perito judicial giró visita el 11/05/2004 solamente habían transcurrido 20 años y no los 35 en que insisten los apelantes, amén de que Jose Manuel nunca llegó a ser dueño inicio de ambos predios.

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que como se dice en el fundamento de derecho cuarto - extremo que no ha sido impugnado por el apelante- Jose Manuel también fue quien levantó el voladizo sobre el que se encuentran los huecos de las ventanas (también la testigo Expedita dijo en el juicio que la segunda planta la hizo "Pepe"), y que en el documento nº 3 de la contestación consistente en la tasación del doctor arquitecto de diciembre de 1991 (folio 74) para valorar el inmueble que iban a adquirir los codemandados ya se certifica que se trata de "...casa terrera... en proceso de ampliación en planta alta.. ." y en la solicitud de permiso de obras de garaje y habitaciones en planta alta del transmitente Jose Manuel ante el Ayuntamiento de Moya en junio de 1987 (folio 86) advirtiéndose en las múltiples fotografías de autos que los huecos se localizan todos en la pared del voladizo.

Finalmente ha de destacarse en lo que atañe al informe del perito acerca de que la pared colindante con el solar posterior es de construcción de antigüedad superior a treinta y cinco años que ello no es incompatible con la apertura de los huecos partir de 1984 con ocasión de a adquirir Jose Manuel la finca pues es decisivo que el experto no pudo descartar que los huecos hubieran sido abiertos más recientemente y que la presencia de mortero fresco apunta hacia su modernidad aunque admitiendo la posibilidad de que preexistieran mas sin olvidar que la agresividad corrosiva del ambiente marino (las fincas lindan con la ribera del mar y están sitas dentro de la zona de servidumbre marítimo terrestre) pudiera haber agotado rápidamente los cierres de madera que aparecen más longevas.

Tercero.- Coincidimos, en definitiva, con el criterio adoptado por el Juez a quo de que la parte demandada-apelante que se opuso a la acción negatoria de servidumbre alegando la constitución de la misma a través del artículo 541 del Código Civil , no consiguió desvirtuar suficientemente que su construcción defensiva adolecía del defecto de no concurrir, en el caso aquí reexaminado, el supuesto de la existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario, ni haberse impuesto por el dueño común de ambos, por lo que no se da el supuesto legal para la aplicación y existencia de la servidumbre del citado precepto. ÚLTIMO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas devengadas por su tramitación a la parte apelante por mor de lo dispuesto en el artículo 398.2º de la Lec.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por D./Dña. Victor Manuel y Cristina , contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2005 , dictada por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 2 de SANTA MARÍA DE GUÍA DE GRAN CA , la cual REVOCAMOS, en su integridad, y, en su lugar, dictamos la presente, por la que con sin imposición al apelante de las costas devengadas por su tramitación.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.