Sentencia Civil Nº 347/2007, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 245/2007 de 06 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 245/2007

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 LA BISBAL D'EMPORDÁ

Procedimiento: nº 345/2006

Clase: Divorcio Contencioso (art.770-773 lec

SENTENCIA 347/2007 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a seis de septiembre de dos mil siete.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante-apelada Dña. Amparo Y

MINISTERI FISCAL, representada por la Procuradora Dña. MA. ÀNGELS VILA REYNER y defendida por la Letrada Dña. CARME BOZA RAMIREZ.

Ha sido parte apelada D. Vicente , representada por la Procuradora Dña. MONTSERRAT LLOVET CARBONELL y defendida por la Letrada Dña. PURIFICACIÓN ROMO TOMAS.

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Amparo contra D. Vicente .

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "Que Estimando Parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Amparo contra Vicente declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraido por ambos el dia 13 de mayo de 1998 con todos los efectos legales inherentes a esta declaración y al mismo tiempo dispongo la adopcion de las siguientes medidas: A) Se atribuye a la demandante Amparo la guarda y custodia del menor Bruno, siendo la patria potestad compartida; B) Se atribuye al demandado Vicente el uso de que fue domicilio familiar, sito en Begur, debiendo ser el precitado quien sufrague el pago de la hipoteca; C) El demandado Vicente podrá estar en compañía de su hijo en régimen de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la escuela hasta el lunes por la mañana en que lo reintegrará al centro escolar; asimismo podrá estar con el niño, dos dias entre semana en los que igualmente recogerá y reintegrará a Bruno en el colegio,k pudiendo disfrutar de estos días dias por separado o unirlos, pero con pernocta en cualquier caso, debiendo informar durante la semana inmediata anterior a la Sra. Amparo de los dias en los que va a disfrutar de la compañía de Bruno. La mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Navidad que se corresponden con las vacaciones escolares, correspondiendo la elección al padre en los años pares y a la madre en los impares, en caso de desacuerdo; D) El demandado Sr. Vicente deberá abonar la suma de 250 euros mensuales en concepto de alimentos, cantidad que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por la madre y que se actualizará anualmente conforme al IPC; cada uno de los progenitores deberá contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios de su hijo.

No se hace imposición de costas".

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas

procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 5 de septiembre de dos mil seis.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que declara la disolución por divorcio del matrimonio de los litigantes se formula recurso de apelación por la demandante Dña. Amparo mostrando se disconformidad con las medidas acordadas.

En primer lugar se cuestiona el régimen de visitas establecido en primera instancia porque pese a argumentarse en la sentencia la improcedencia de un régimen de guarda y custodia compartido, en realidad se sustituye este por un régimen de visitas a favor del padre tan amplio que en definitiva encierra una custodia compartida de "facto", que comporta unos cambios domiciliarios y de pernocta tan frecuentes y complejos que no resultan favorecedores para el menor, provocando una auténtica desorientación en él hasta el punto de que no sabe con quien tiene que ir cada dia, ni quien le tiene que recoger en el colegio, circunstancias que generan en el hijo, que en la actualidad cuenta cuatro años de edad, angustia, ansiedad e inseguridad.

Estas manifestaciones de la parte recurrente no tienen el pertinente soporte probatorio en autos, porque las dos peritos- testigos que intervinieron en el acto de la vista, Sras. Silvia y Blanca , psicólogas que realizaron un estudio del niño y de los progenitores respectivamente, sostuvieron que el régimen de guarda y custodia que los cónyuges habían establecido convencionalmente antes de iniciarse la vía judicial y que duró aproximadamente un año no había supuesto un especial problema para el menor Bruno, habiéndose arbitrado un sistema de colores para que éste, pese a su escasa edad, supiera cuando le correspondía estar con el padre y cuando con la madre, lo cual era

efectivo.

Por lo tanto no puede sostenerse un cambio en el régimen de comunicación y visitas del padre para con el hijo, basado en unos supuestos efectos negativos, que la madre apelante alega, pero están carentes de toda prueba y la que hay se pronuncia en sentido contrario.

El generoso régimen de visitas concedido en primera instancia, al no accederse a la guarda y custodia compartida, responde a un análisis ponderado de la situación precedente, en que el padre estuvo particularmente dedicado al hijo común, hasta el punto de que la madre no tuvo reparos en admitir una guarda compartida, con independencia de las afirmaciones de situación impuesta por el marido vertidas por la apelante, que no presentan visos de verosimilitud ante el vacío probatorio al respecto. El cambio en la postura materna al formular la demanda de divorcio, no justifica una remarcable reducción de la relación paterna con el hijo Bruno, cuando la conducta del padre para con el hijo siempre ha sido irreprochable, resultando patente el interés y los desvelos del padre por mantener la vinculación y relación que de manera regular ha venido sosteniendo don el hijo, sin la realidad de unas consecuencias aparentemente negativas que sólo la madre cita, pues no obra en autos prueba alguna que las revele, sino más bien lo contrario, pues las perito-testigos han negado cualquier efecto perjudicial situando al menor dentro de parámetros de normalidad, aún sujeto a la guarda compartida.

Reducir las visitas del padre a un régimen de fines de semana alternos no tiene apoyo ni en la conducta de este, siempre correcta y de particular atención con Bruno, ni en los efectos de la guarda compartida, que en modo alguno se han mostrado perjudiciales para el menor, por lo que propiciar una continuidad fluida en la relación padre-hijo no sólo no daña al interés del menor sino que lo favorece al presentar ante él los respectivos roles paterno y materno en una situación de equivalencia, tan conveniente para su desarrollo integral, sin detrimentos sensibles de un progenitor respecto del otro en las relaciones con el hijo, cuya corta edad le permite interiorizar ambos roles sin traumas derivados de la crisis del matrimonio.

De ahí que el régimen de visitas establecido sea generoso al añadir a los fines de semana alternos, dos días intersemanales con pernocta en el domicilio paterno. No obstante, como bien señala el Ministerio Fiscal en su recurso, la posibilidad de que el progenitor pueda elegir los días intersemanales a su voluntad, previo aviso a la

madre la semana anterior, constituye una facultad injustificada y distorsionante para la rutina y estabilidad del menor, por lo que esos días deberán ser elegidos por los progenitores de común acuerdo y a falta de acuerdo serán los lunes y los martes, reintegrándolo el miércoles el padre al colegio, donde será recogido por la madre para continuar con ella en los términos del régimen establecido.

Por lo expuesto, no procede reducir los días de visita intersemanal ni periodos de fin de semana alternos, pero sí suprimir la facultad de elección del padre para decidir los días de visita intersemanal con pernocta, que habrán de ser consensuados por los progenitores y en defecto de acuerdo serán los lunes y martes de cada semana según lo indicado, acogiéndose en tal sentido el recurso del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- La sentencia atribuye el uso de la vivienda que fue el domicilio conyugal al padre, lo cual parecería ir en contra de lo previsto en el art. 83.2 a) del Codi de familia de Catalunya, solicitando la demandante la atribución a la misma del uso de dicha vivienda.

Sin embargo, de lo obrante en autos se desprende que la vivienda es propiedad exclusiva del demandado que la adquirió antes de contraer matrimonio. Está afectada por gravámenes hipotecarios a los que hace frente el demandado con carácter exclusivo al así disponerlo la sentencia de primera instancia, de manera que el Sr. Vicente no está en disposición económica de asumirlos y pagar a su vez una renta de otra vivienda y los alimentos del hijo, con lo que de no mantenerlo en el uso para atribuírselo a la apelante y el hijo, se podría provocar la pérdida del inmueble por realización de la hipoteca.

Además, la vivienda es utilizada por el Sr. Vicente como sede de su trabajo, de forma que, de ser privado de su uso, se vería obligado a alquilar otra como domicilio e incluso a buscar una sede laboral, lo cual comportaría unos gastos que unidos al pago de la hipoteca y de los alimentos del hijo, no podría asumir con los 1.300 euros mensuales acreditados como ingresos.

Por si fuera poco el SR. Vicente acredita sendos pagos de 3.606 euros corrrespondiente a la fianza y alquiler del piso que ocupan la Sra. Amparo y el hijo común Bruno, y muebles de dicho piso, que vienen a acreditar la existencia de convenio entre las partes en orden a la ocupación de otra vivienda por parte de la demandante, con participación del Sr. Vicente en tal situación mediante una aportación económica efectuada, lo que resulta

acorde con lo previsto en el art. 83.1 CFC , aunque ahora la demandante trate de alterar el estado de lo acordado. Consecuentemente, ha de mantenerse el uso de la vivienda que fue familiar, ya que la apelante reside en otra de alquiler en la cual se instaló voluntariamente con la colaboración económica del Sr. Vicente , siendo las circunstancias concurrentes favorables a lo dispuesto en relación con dicha medida.

TERCERO.- Finalmente, en cuanto a la cuantía de los alimentos la sentencia los fija en 250 euros mensuales, y si bien los ingresos acreditados del Sr. Vicente y las necesidades del menor no justifican los 500 euros mensuales que se solicitan, dado que el menor no sólo genera gastos de formación, que recibe en un colegio público, sino también de vestido, alimentos, vivienda... ( con sus correspondientes servicios de luz, calefacción, agua...etc.), arts. 143.1 y 259 del CFC , , que la madre con sus reducidos ingresos escasamente puede colaborar en su prestación, compensada con su dedicación personal que ha motivado la reducción de jornada y con ello de su salario.

De ahí que conforme al art. 267 CFC , la Sala fija la pensión de alimentos para el hijo Bruno en 300 euros mensuales, acogiéndose por todo lo expuesto parcialmente el recurso de Dña. Amparo .

CUARTO.- La parcial estimación del recurso de Dña. Amparo y la especial naturaleza del litigio que rebasa el ámbito de la libre autonomía de la voluntad para entrar en el del orden público al verse afectados derechos de menores, justifican la no especial

imposición de las costas de esta apelación, conforme al art. 398.2 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. Mª Angels Vila Reyner, en nombre y representación de Dña. Amparo y Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de 17 de enero de 2007, del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de La Bisbal D'Empordà , dictada en los autos de Divorcio contencioso (art. 770-773 LEC ) nº 345/2006 , de los que el presente rollo dimana, revocamos en parte dicha resolución en el extremo relativo al régimen de visitas intersemanales asignado al padre, que quedará modificado en el sentido de que los días intersemanales con pernocta se acordarán por los progenitores y en defecto de acuerdo serán los lunes y los martes reintegrando el padre a Bruno al colegio el miércoles en los términos que indica la sentencia apelada.

Y también en el extremo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos a abonar por el Sr. Vicente a Bruno, que se fija en 300 euros, a pagar y actualizar en la forma prevista en la sentencia apelada.

Se confirman los restantes pronunciamientos y medidas de la sentencia de primera instancia.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de ella en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.