Sentencia Civil Nº 347/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 932/2007 de 23 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Cuarta

ROLLO Nº 932/2007

JUICIO VEBAL (SUSPENSIÓN DE OBRA NUEVA) NÚM. 700/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 38 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 347/08

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RIOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a 23 de Junio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio vebal

(suspensión de obra nueva), número 700/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 38 Barcelona, a instancia de D/Dª.

María Inés , Dª. María Dolores , Dª. María del Pilar , D. Ángel Jesús , Dª.

Amelia y Dª. Antonia , contra D/Dª. Camila ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud

del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de septiembre de

2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por contra Comunidad de Propietarios de la Finca sita en Calle DIRECCION000 n. NUM000 de Barcelona, debo absolver a la parte demandada de los pedimentos de la demanda, quedando, en consecuencia, sin efecto la orden cautelar de suspensión dada en virtud de lo establecido en el artículo 44l.2 de la Ley de Enjuiciamiento y condenando en costas a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de junio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores, Dª María Inés , Dª María Dolores , Dª María del Pilar , Dª Amelia , Dª Antonia y D. Ángel Jesús , propietarios de sendas viviendas en el edificio sito en la calla DIRECCION000 , NUM000 de esta ciudad, ejercitan acción de suspensión de obra nueva frente a la Comunidad de Propietarios de dicho edificio a fin de que se requiera a la presidenta de la Comunidad para que suspenda de inmediato las obras de instalación del ascensor; que se aporte el permiso municipal de obras y que se aporte el documento de concesión de subvenciones de la Generalitat. Los actores sostienen que, aunque es cierto que hubo un acuerdo de comunidad para la instalación de un ascensor en la finca, la ejecución de la obra se está apartando de la autorización concedida por los siguientes motivos: a) no hay permiso de obras, sino un simple 'enterado' por parte del Ayuntamiento; b) se ha modificado el proyecto inicial previsto en el 'enterado' por cuanto el ascensor pasa a menos de 15 cm de las ventanas, cuando debía discurrir a más de 20 cm; c) que al instalarse el ascensor en una zona asimilable a fachada y producir modificaciones estructurales, el acuerdo debió adoptarse por unanimidad, lo que no ocurrió; d) que el ascensor podría instalarse en la parte de las puertas segundas del edificio y no en la de las primeras con lo que el perjuicio sería menor; e) que el proyecto se aprobó supeditado a la aprobación de subvención por parte de la Generalitat, sin que se haya acreditado nada en este sentido; f) nulidad del nombramiento de la presidenta de la Comunidad, Dª Camila , y subsiguiente nulidad de las actas por ella presididas; g) nulidad de las actas de la Comunidad por firmar como secretario de la misma el Sr. Huertas Vived, que, sin embargo, no ha acudido a ninguna de ellas.

Tras estas alegaciones, la demanda dice que el objeto de la misma es la paralización de las obras por vulneración de de sus legítimos derechos derivada de la posible nulidad de las actas de comunidad por falta de quórum, por dar como asistente a quien no lo fue, defectuoso nombramiento de presidente, falta de permiso de obras municipal, falta de subvenciones acordadas y alteración del proyecto presentado al Ayuntamiento.

Opuesta la Comunidad a la petición de suspensión, la juez de la primera instancia dicta sentencia desestimando la demanda por considerar inadecuado el procedimiento de sumario de suspensión de obra nueva utilizado para obstaculizar los acuerdos adoptados por la Comunidad. Añade la sentencia que sólo ante el recurso a las vías de hecho está permitido el ejercicio de la presente acción, pero en modo alguno para cuestionar los acuerdos adoptados, cuestiones comunitarias o temas referidos a ejercicio o validez de derechos.

Los actores recurren la sentencia.

SEGUNDO.- El artículo 412 Lec dice que 'Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'. Los términos en que se ha planteado el debate, pues, son los que acabamos de recoger en el apartado anterior, que relatan fielmente el contenido de la demanda.

Sobre el objeto del presente juicio verbal, hemos de tener en cuenta que, dada su naturaleza sumaria, está estrictamente limitado a lo que dice el nº 5 del artículo 250.1 Lec : que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva. Esta acción no es otra que la que en la anterior ley procesal se recogía bajo la clásica denominación de interdicto de obra nueva, y su aplicación jurisprudencial es perfectamente aplicable a la actual regulación. En nuestra sentencia de 12.11.07 decíamos que "Recurrida por el actor la sentencia de Instancia, que rechazaba su pretensión de paralizar la obra de instalación de un ascensor en la Comunidad demandada de la que como titular forma parte, al amparo de lo dispuesto en el artc 250.1.5º de la LEC, la misma ha de rechazarse y ello por cuanto, ... estamos ante un proceso sumario, especial y cautelar que tiene por finalidad proteger la propiedad, posesión o el disfrute de cualquier otro derecho real, contra posibles molestias o perjuicios ocasionados o que puedan sobrevenir como consecuencia de una obra nueva realizada por el demandado interdictado, .... Así, por tanto, la esencia y fundamento del interdicto de obra nueva descansa en su finalidad de suspender provisionalmente unas obras en ejecución, hasta tanto en el juicio declarativo correspondiente se decida de forma definitiva sobre el derecho a proseguirla,... y que si es posible la acción entre coposeedores y tienen legitimación, en caso de división de propiedad horizontal cualquiera de los coposeedores contra los demás, es también prácticamente unánime y así lo entiende la Sala al igual que el Juzgador y otras Audiencias (ej SS 12.11.1993 de Burgos o 13.11.1994 de Asturias, nuestra en el rollo 180/1999, Ciudad Real de 18 de Abril de 2006, Asturias de 8 de Enero de 2003 o Barcelona de 31 de Enero de 2005 ) que no son los interdictos los procedimientos adecuados para dejar sin efecto un acuerdo de la Junta de Propietarios, pues para ello es necesario impugnación expresa y directa del mismo que sólo cabe por los trámites previstos en la precitada ley de propiedad Horizontal."

La Sección 17 de esta Audiencia, en sentencia 18.7.07, recogiendo la suya anterior de 21.2.00 , dice que "... En la amplia gama de protección de intereses que la obra nueva pueda afectar se incluyen las cosas comunes, puesto que cualquiera de los condóminos puede ejercitar las acciones posesorias, y por tanto, el interdicto, cuando se trate de obras que alteren la configuración y estructura del edificio.- Al respecto, existe un debate sobre el alcance y ámbito del interdicto de obra nueva cuando se trata de relaciones de vecindad o entre comuneros y entre ellas las situaciones de propiedad horizontal, siendo mayoritaria la doctrina emanada de la jurisprudencia menor que entiende: -Frente a tercero cualquiera de los comuneros puede ejercitar la acción interdictal, y -Cuando se trata de perturbaciones en cosas comunes entablándose la litis entre los copropietarios ha de señalarse que: a) Si se ha adoptado un acuerdo comunitario no es la vía interdictal el cauce a seguir para obstaculizar o impugnar el acuerdo, como en el caso de autos, y b) Para el supuesto de que no existe ningún acuerdo..... y es uno de los comuneros quien, por propia iniciativa, realiza los actos de perturbación sin contar con los órganos sociales, ha de defenderse y ampararse la oposición de cualquiera de los comuneros siempre que se justifique una vía de hecho al margen de los órganos comunitarios y se trate de un daño relevante que afecte a las cosas comunes, es decir, no sea inocuo; debiendo realizarse en interés de la Comunidad constituida y no con mera intención de molestar sino constatando que la finalidad pretendida es la de que se cumpla con la legislación vigente sobre Propiedad Horizontal". En igual sentido la SAP Barcelona (Sección 17) 21.2.07 y Sección 13 de fecha 20.12.06 .

TERCERO.- Si recordamos los términos en que se plantea la demanda y atendemos a las exigencias jurisprudenciales en relación con el ejercicio de esta acción, llegamos fácilmente a la conclusión de que el cauce procesal escogido por el actor es claramente inadecuado, tal y como dice la sentencia apelada. En efecto, tanto las alegaciones sobre posibles nulidades de las actas de acuerdos comunitarios como sobre el cumplimiento de trámites administrativos o la obtención de ventajas administrativas, quedan claramente fuera del ámbito objetivo de la acción ejercitada.

La única cuestión que puede estudiarse en el presente proceso es la de la supuesta separación de la obra que se está realizando respecto del proyecto en su día autorizado, y ello en tanto afecte a la situación posesoria de los actores. En relación con esta cuestión, dice el apelante que nunca se comunicó la ubicación concreta del ascensor a los afectados, cuando basta leer el acta de la reunión de 18.4.07 en su punto 6º, en el que se deja constancia de la entrega de toda la documentación del proyecto al propietario del 1º, 1ª, que la recibe en representación de los demás interesados (por cierto, todos ello vecinos de las puertas 1 del edificio). Si observamos dicha documentación se comprueba fácilmente que está gráficamente ubicado el ascensor en los planos de la finca que integran dicha documentación, con lo que pierde sentido la afirmación del apelante acerca de que no existe tal comunicación de la ubicación del ascensor, y la crítica a las declaraciones de la testigo Dª Laura . Por otra parte, la circunstancia de que se opusieran al acuerdo sólo vecinos de las puertas 1 del inmueble, sin ser concluyente, es claramente indicativo de que todos sabían perfectamente donde iba a instalarse el ascensor.

La otra alegación sobre la que podemos pronunciarnos es la de la distancia del ascensor a las ventanas de las viviendas afectadas. Dice la parte apelante que no podía ser inferior a 20 cm y en tramos no llega a 15. Al respecto hay que decir que en el acuerdo no se estableció ninguna previsión sobre el particular, siendo una cuestión puramente de ejecución del proyecto aprobado, que el técnico director de la obra justifica que las medidas no eran absolutamente exactas y que la misma ha venido determinada en la ejecución misma de la obra, en función de la morfología material de la pared. Estamos hablando de una diferencia ínfima que no contraviene el acuerdo de aprobación de instalación del ascensor.

Todas las demás alegaciones de la parte recurrente sobre la validez de las juntas, permisos de obras, subvenciones, etc, ya hemos dicho, y ahora lo reiteramos, que quedan fuera del ámbito de la acción ejercitada, por lo que nada tenemos que decir sobre ellas.

Debemos, pues, confirmar la sentencia apelada, con imposición de costas al apelante, de acuerdo con los artículos 398 y 394 Lec .

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de LOS ACTORES frente a la sentencia dictada en el juicio verbal nº 700/07 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Barcelona , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.